从边缘处发掘真实世界的隐秘[转载]

在当下中国总体化地建构现代法律制度的背景之下，与人气旺盛的公力救济相比，私力救济无疑是法学研究中一个荒凉的边缘地带。在法律中心论者眼中，私力救济与公力救济之间是一组鲜明的二元对立关系，前者意味着旁门左道、边缘、野蛮、暴力、失序，后者则代表着正统、中心、文明、和平、秩序，因而私力救济必须禁止。就算有些例外，也必须由法律对其进行严格限制。由此，私力救济在法学中的话语空间被挤压得几乎消失殆尽。但话语空间的逼仄并不意味着社会实践的稀少。日常生活中，民间收债、私人侦探、商场搜身、私人罚款、私人通缉令、甚至农民工自杀讨薪等运用私力手段实现权利救济的实践都在层出不穷，而且还不断地“玩新花样”。面对这些问题，大多数人（包括法律人）总是习惯性地站在国家法律的制高点上“正气凛然”地大声叫停，即便有时捎带显示了一下他/她们的同情，也往往是修辞性的，而结论还是要回到“应当拿起法律武器解决问题”的立场，似乎促成社会秩序的唯一手段就是法律。法律中心论者这样的态度也许不容易出错（至少从国家的立场来看），但也必定无法让那些对现实充满好奇、有心追求智识且不满足于惯性思维的人释怀。如果私力救济真的如法律教义所言是洪水猛兽，为什么还有那么多人去实践，甚至包括作为法律精英的法官和法学家？WriteZhu('1');显然，在私力救济这一边缘地带，我们遭遇了真实世界的隐秘：为什么在法律规则发达的今天人们还会选择私力救济？私力救济的结果如何？遵循着怎样的运作机制？私力救济与公力救济、甚至法治、社会控制、社会秩序之间是什么样的关系？由经验观察而引发的这一连串追问（问题意识）WriteZhu('2');实际上是要提醒人们，私力救济并非以往定势思维所想象的那么简单，即使是在公力救济发达的今天，我们也有必要认真、细致地探究私力救济，而不能庸懒地躺在常常遮蔽事实真相的惯性思维之上，而匆忙、草率地对私力救济进行盖棺定论。　



　　一　



　　徐昕的《论私力救济》正是为发掘这些隐秘而做出的认真、细致的努力。然而可以想见，由于私力救济的边缘性，私力救济的所指对于许多人而言多少是有些懵懵懂懂的。私力救济究竟为何？在日常实践中其是如何表现的？致知必先格物。WriteZhu('3');因此，研究私力救济首要的任务就是要明确界定那些已经模糊的而且少人问津的社会实践形式，“要对它们进行描述，为它们分类，给它们命名，要让它们有一个范围，一个看得见的分析的存在形式……让它们从匿名的状态中浮现出来，从沉默的状态中暴露出来”。WriteZhu('4');于是，我们可以看见，经过徐的格式化工作，民法中的自助行为、禁止权利滥用，刑法中的自救行为、受法律打击非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等行为，宪法和政治学中的自卫权、自决权，国际法中的战争、报复，民事诉讼法中的调解、和解、非诉讼纠纷解决机制，刑事诉讼法中的刑讯逼供、辩诉交易、刑事和解、扭送，社会生活中的民间收债、私人侦探、私人警察、私人法官、私人监狱、商场搜身、农民工自杀讨薪、交通事故私了、私人通缉令、私人政府、复仇、决斗、和解、仲裁、调解、公民不服从、环保抗争等五花八门的、我们熟悉的或不熟悉的现象，都一一被网罗进了私力救济的框架。由此，原本边缘性的、或者缺乏可见性的私力救济顿时充盈、丰满起来，给人的印象已不再是可有可无、无关紧要了——其确确实实就时常发生在我们的生活世界当中。经徐的组织和调度，各种形式的私力救济在公力救济的阴影之下舒展着，嬉戏着，交织着，时近时远，若即若离，并进而与公力救济交汇成一组权利救济的“复调”WriteZhu('5');。 　



　　但仅仅指出私力救济的存在是远远不够的。我们也可以从徐在开篇就引用的维特根斯坦的话，看出其穷根究底的决心和追求：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考（页1，文中夹注页码均出自《论私力救济》）。”正是怀着这样一种决心和追求，徐开始了从边缘处对真实世界隐秘的发掘。　



　　本书基本可分为两大部分。第一部分（一、三、四、五章）主要是对华南一个民间收债个案进行调查和分析，中间插入第二章对私力救济进行规范性的阐释；第二部分（六、七、八章）则在个案的基础上“力图放宽视野，更一般性地分析私力救济现象和进行理论建构”（页37-38）。　



　　在第一部分，徐首先考察了一个民间收债个案，从收债的原因、纠纷类型、所接受的事务、当事人情况、收债过程及其成本和收益等方面描绘出了一种“无需法律的秩序”，例证了“社会生活中的许多部分在法律之外”（页88）这一命题。在此基础上，徐提出了若干支撑着全书基本架构的“论题”WriteZhu('6');，即文中的“初步观察结论”（页88-89）。接下来在对私力救济的表达、概念、特征和类型作了详细的辨析之后，徐将笔锋转向考察“为什么私力救济”。徐从成本、收益、效率、机制、功能、人性、文化、社会结构等角度对私力救济和公力救济各自的长处和短处进了行综合比较，解释了人们为什么会选择私力救济，并进而归纳，“人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择”（页197）。但人们为什么选择私力救济的问题并没有到此为止，因为即便有人选择了私力救济，权利的实现也绝非一个自然而然的过程。徐发现，在收债过程中，博弈各方倾向于合作，尤其是债务人。可债务人为什么要合作呢？继续耍赖不是更好吗？对此，徐运用博弈论解释了其中的原因：面对收债人的威慑，由于债务人对其可能采取的惩罚缺乏充分信息，同时信息搜索和检验成本太高，而且收债人类型不确定，天性好斗的概率偏大，从而使得收债人实施惩罚的可置信度提高，并导致债务人违约的预期成本较高。而对于一个理性人来说，划不来的事情，即使还不是客观事实，但只要概率足够大，其也肯定是不会去做的。由此，徐进一步推论，“私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于选择合作，并可能导向自发的和平、规范与秩序”（页232）；同时，“私力救济在国家阴影之下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生，……并导向了无需法律的秩序。”（页232） 徐虽然揭示了私力救济的种种好处，但他又发现，在国家的正式表态中，民间收债是被禁止的。可是在现实生活中，实际的状况却是禁而不止，为什么会这样呢？于是徐追问道：“国家是否真的禁止民间收债？”（页239）徐认为，国家有关民间收债的表达和实践存在着差异，国家所禁止的实际上只是非法的民间收债，并且国家的禁止更多地只是停留在语言上，而较少体现在行动中。更进一步地说，国家之所以容忍民间收债，是因为这是“马儿在跑但又不吃草”的好事——民间收债在不耗费国家资源的情况下解决了许多纠纷。由此，国家与社会在民间收债问题上达成了一种默示的共谋。这种共谋在微观层面表现为国家对民间收债睁一只眼闭一只眼，在宏观层面表现为，私力救济时常暗渡陈仓地重建了国家的权威，而国家则通过默许私力救济来实现权力向社会的渗透。　



　　在本书的第二部分，徐从前面着眼于个案分析的“小叙事”转入了侧重一般性分析的“大视野”，力图通过扩大视野来更为一般性地探讨私力救济问题，这体现了其学术追求。首先，徐从私人执法的角度阐释了民间收债、私人侦探、私人通缉令、商场搜身、私人罚款、私刑等与私力救济相关的现象，揭示了私人在法律执行中的客观作用（其中不乏胜于公共执法的令人满意的结果），提出了执法权配置问题，并挑战了主张国家垄断执法的大陆法观念。但徐同时还清醒地指出“私人执法是一把双刃利剑”（页292-293）。接着，徐把矛头指向了法律实证主义。法律实证主义认为私力救济与公力救济泾渭分明，而徐则指出实际的状况是“两者关系密切，交错互动”（页297）——私力救济中有公力因素，公力救济中有私力因素，而且，在公力救济与私力救济之间还存在着调解、仲裁、部分ADR（替代性纠纷解决机制）等社会型救济。正是在这个意义上，徐打破了公力救济与私力救济二元对立的机械结构主义的束缚，而将人们日常生活中的权利救济实践置于“过程—关系—事件”（对这种分析框架的解释见页58-60）中加以审视，并由此看到了一幅各种力量因素交错互动的景象。随后，徐以社会契约论为主线，从权利保留、国家的特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济的正当性危机等角度，阐释了私力救济的正当性及其限度，并强调了报应正义的正当性以及私力救济之于报应正义的重要性。徐认为，鉴于私力救济的两面性，有必要借助法律对其进行疏导和控制（但将其完全纳入国家控制则既不可能，也无必要），从而达到“通过法律实现私力救济的社会控制”（页361）的状态。最后，徐呼吁要“认真对待私力救济”，并构建一个公力救济、私力救济、社会型救济“相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制”（页393）。　



　　至此，私力救济的诸多隐秘已被清晰地展示在我们的面前；通过本书的指引，我们也看到了身处边缘的私力救济其实是“另有乾坤”。　



　　二　



　　本书在发掘私力救济隐秘的同时，还注重对研究方法的运用和探索。我们可以看到，徐工具箱中的内容可谓多种多样，法解释学、法经济学、法社会学、法人类学、法律与文学、社会生物学、博弈论、心理学、政治学等分析工具都被囊括其中。徐从法人类学的进路“深描”了一幅“无需法律的秩序”的图景，遵循法解释学传统的规范分析套路详尽地梳理了私力救济的概念，运用经济学、社会学、生物学的理论框架深刻地探讨了为什么私力救济，借助博弈论的分析工具充分解释了为什么合作，用福柯的“权力微观物理学”巧妙地揭示了民间收债的权力运作技术以及国家与社会的共谋，从社会的角度敏锐地观察到了法律表达与实践的不一致，从法律执行的经济分析视角认真地审视了私人执法，从对私力救济的讨论切入政府改革、正义、秩序、法治等宏大问题。这充分体现了徐宽阔的学术视野以及对方法论多元主义的追求。徐称，其之所以要追求方法论多元主义，一方面是因为想“尝试将纠纷解决和民事诉讼法的理论与实践贯通一体，打通程序法与实体法、法学与社会科学的隔阂，并为社会科学研究注入人文精神”（页48），另一方面则是因为认识到了“所有真正的法学问题本质上可归为法理学问题，而真正的法理学问题往往还是法学以外的问题”（页49）。　



　　可以说，若干年前，中国法学之所以被讥笑为“幼稚”，在很大程度上要“归功”于中国法学界的自我中心和自我满足。在许多法学者眼中，似乎只有与“政法”WriteZhu('7');实践紧密关联的法条阐释、立法建议才是法学研究“正活”，除此之外则都是旁门左道，不能为中国的法治建设事业“添砖加瓦”，因而也就没有现实意义和价值。这种对学术的“知识效果”和知识的“社会效果”WriteZhu('8');不加区分的法学研究进路导致法学俨然成为了一种将规范分析奉为圭臬的法律教义学，更多的时候是在自我搭建的“井底”观天，沉闷、枯燥、迟钝、狂妄、脱离现实、缺乏智识、没有眼力、搞自我封闭。不过，自从苏力的《法治及其本土资源》被“看作是提升中国法学的学术声誉的诸多努力之一”WriteZhu('9');以来，中国法学界对于“什么是你的贡献”WriteZhu('10');这种自觉意识日渐看重，一些人也在自觉地实践着“我们究竟贡献了什么”WriteZhu('11');这样的自我反诘和反思。而关注中国的现实问题，运用交叉学科的研究方法，力图超越西方的理论模型，探索“中国制造”的理论范式，便是这种自觉的集中体现。在我看来，徐正是这方面的一个努力践行者。　



　　本书中，徐从一个中国现实问题——民间收债——入手，在分析的展开和论证的过程中，处处体现着交叉学科知识的融会贯通。不过徐也清醒地认识到，如果仅仅是停留在这一层面，其只“不过是对西方理论的介绍、评述、转述、抄袭，至多是解释和运用于中国问题……这种理论注释和材料补充几乎是可有可无的”（页44）。显然，这种状况肯定是无法令有学术追求的人满意的。为此，徐尝试从统一的社会科学理论视角出发，探索出一种新的法学研究方法论。在“迈向社会实践的法学”旗号下，徐提出了“‘小叙事大视野’的‘问题中心’的法学研究范式”（页386）。在徐看来，“小叙事大视野”这一进路是要“在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大……从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由纠纷解决至法理通思想而达社会”（页40），而且“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”（页41），“一方面强调福柯式‘权力的微观物理学’，重在细微、解构和批判……另一方面，为了更完整地解释和分析，这种研究进路也注重包容、整合、建构以及更广阔的视角”（页42），其关键是“发现、提出和研究中国问题”（页44）。在这种方法论的指导之下，徐希望能够“既利用工具也改进工具最后打造自己的工具”（页44）。因此我们可以看到，徐在借用西方理论解说中国的现实问题之后，总是力图做出若干理论概括或推演，例如：对人们为什么选择私力救济或公力救济的归纳（页196-197），对人们选择纠纷解决方式的态度（标准）的概括（页197-198），基于对民间收债个案的考察所作出的两个推论（页232），基于国家对民间收债的态度所归纳出的两个分析框架（页261），以及对私力救济的现代建构（第八章）等。无疑，这些都是具有相当中国特色的“地方性知识”，因而也构成了“面对中国的法学”WriteZhu('12');。　



　　此外，即使是在运用西方理论解释中国问题时，徐也保持着一种必要的怀疑和检验姿态。例如，针对布莱克所作的理论归纳，徐发现了一种并存的相反动向，从而对前者结论的适用范围作出了限定。WriteZhu('13');由此我们可以说，在一定程度上，徐超越了仅仅是照搬西方学术理路来理解中国问题的研究范式，尽管其无法（而且也没有必要）脱离西方的学术理路。　



　　张卫平先生认为，徐的论述在总体上是解构性的，而非建构性的，因而具有“福柯性”（“代序”页5）。徐则认为自己的努力是“解构与建构的整合”（页42）。其实，解构与建构不过是人们从结构主义的角度对方法论所做的一种简单的二元对立区分而已，如果我们能够跳出这一陷阱，就会发现，实际上解构与建构之间的界限并不是那么明显的，正如毛泽东所说的“不破不立，破字当头，立也就在其中了”。而且在我看来更为重要的是，对于学术研究来说，问题的关键并不在于自己研究理路的标签究竟是解构的还是建构的，而在于自己的研究是否真正有助于拓展人们观察世界的眼界，增强人们认知世界的眼力，便利人们对真实世界的认识，生产出更有解释力和信服力的知识产品，从而附带地、机缘地（想刻意也刻意不来）推动人们改造世界的进程。当然，这并不是要否定关于解构与建构研究进路的探讨，而是要指出其作为标签的局限；不要过度在乎“词”是什么，而要有货真价实的“物”。在我看来，本书不但言之有物，而且是一本“干货”分量充足的著作。　



　　三　



　　至此，我们可以看到，徐通过娴熟地动用其所力所能及的各类研究工具在边缘处努力发掘，WriteZhu('14');向人们揭示了真实世界中关于私力救济的诸多隐秘，并为我们重新审视私力救济与公力救济的关系提供了某些新的视角。在此过程中，徐不但对西方理论进行了怀疑性的检测和证伪，而且从“中国问题”当中归纳出了若干具有中国特色的理论命题，并在一定程度上超越了西方既有的理论范式。此外，徐还概括和提升了一种“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式，并积极倡导一种迈向社会实践的法学。因此在我看来，无论是在经验描述还是在事实解释方面，也无论是在逻辑推演还是在理论归纳方面，甚至于在法学研究范式探索方面，本书都给人留下了深刻的印象。　



　　但对一本学术著作的评介如果仅仅停留在对作者思路的梳理和概括甚至“广告式的推销”上必定是远远不够的（尽管也具有相当的现实意义），书评更为重要的方面也许还在于要从经验事实和理论逻辑两个方面WriteZhu('15');来审视、检验作者的入思方式以及由此得出的结论，从而推进可能的学术对话和学术研究。通读全书后，我认为本书可能存在以下几个方面的问题。　



　　首先是，本书对材料的归纳有过度概化的倾向，由此导致了对有关事实的判断在一定程度上脱离了材料依据的支撑。徐认为，随着国家的出现和公权力的发展，禁止私力救济已逐渐成为许多国家的一个原则性态度，而且“在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、无法无天、应抑制和抛弃的纠纷解决方式”（页3）。但在徐所列举的材料中，国家所禁止的实际上都是涉及暴力的私力救济，如葡萄牙民事诉讼法典和澳门民事诉讼法典第2条规定“以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外”，这并不能得出“一些国家和地区也明文规定禁止私力救济”的结论来，因为“私力救济”与“以武力实现或保障权利”之间并不等值。而学者们所反对的也主要是“用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突”（页4），所主张的是用法律“胜残去杀”。尽管在许多场合，学者们在表达其反对态度时使用了“私力救济”或“自力救济”的字眼，但结合相关语境来看，在这些学者的思维中，绝大多数人都把对“私力救济”或“自力救济”想象与对暴力的想象杂糅在了一起。因此我认为，根据这些材料做出的更为恰当的追问也许应当是“私力救济果真就等同于暴力吗”和/或“私力救济必然会引发暴力吗”，而非徐所追问的“禁止私力救济的合理性何在”WriteZhu('16');。正是因为对前一/二个问题的不同回答，才产生了对私力救济的不同态度；而且也只有先回答了前一/二个问题，才能更好地解答后一个问题。徐在这里做了一个不恰当的逻辑跳跃——用“私力救济”置换了“使用暴力的私力救济”。　



　　这种对材料细节处理的疏忽，在本书的其他地方也时有出现。例如，在对作为一个法律原则的“禁止私力救济”进行反思时，在徐所列举的材料中，一方面是“抑制暴力型私力救济的需求日益强烈”（页11），“国王路易颁布法令禁止决斗”（页12），另一方面又笼统地说英王禁止私力救济，而禁止的原因是法律十分粗糙“以至于不可能把社会潜在的许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来”（页12）。在我看来，前面的事实似乎不需要反思（难道暴力、决斗不需要禁止？），而后面解释问题的理由则不能让人完全信服。暴力与非暴力的区分其实并不需要太多地借助法律，在绝大多数情况下，仅凭生活经验和常识就足以。即使法律再粗糙，也并不足以导致人们无法区分暴力与非暴力，并致使国家一定要“以强硬话语禁止一切私力救济”。除非是基于这样一个预设：法律越粗糙的国家对私力救济的态度就越苛刻。但从本书所列举的《汉穆拉比法典》的有关规定（页6）可以看出，早期一些更为粗糙的法律甚至还鼓励暴力型的私力救济，这显然与上述预设不符。此外，在对我国自古以来官方对私力救济的态度进行考证后，徐得出的结论是：“我国对私力救济的态度大致可分为三个阶段：一是允许和鼓励，尤其是先秦时期；二是限制，主要是限制复仇；三是原则上禁止，主要是禁止强力型私力救济。”从行文的语境来看，我认为这种趋势应当是徐所要反思的对象。不过我对此的判断是，这种转变并没有什么不好。如果像徐所说的那样需要“反思”，被反思的究竟是什么？是要反思“原则上禁止，主要是禁止强力型私力救济”吗？很遗憾，徐并未加以说明。这里，徐似乎又以“私力救济”替代了“使用暴力的私力救济”。　



　　另外，在探究国家对民间收债的态度的时候，本书也可能存在类似的疏忽。徐在这一章首先认定“按照法条主义逻辑，国家禁止民间收债，故民间收债违法”（页233），并且还认定国家禁止民间收债是“当然的实定法规则”（页233），但我却未能从书中发现这些判断的依据。而当其根据国家有关规范性文件对“国家究竟禁止什么”进行分析时，徐所得出的结论是“实质上国家只是禁止方式不当的收债行为”（页235）。这里显然存在一个无法回避的自相矛盾——对实定法规则的判断与对实定法进行规范分析后所得出的结论竟然不一致。而徐在这里分析国家究竟禁止什么所遵循的进路恰恰是法条主义的，并且徐用以分析的一个重要法规文件的标题就明确表明国家只是“打击非法讨债活动”（页234）。在此，徐又一次置换了概念——用“民间收债”置换了“非法民间收债”。这样所带来的危险就是，连徐自己后面的分析都把前面的追问给消解掉了。进而，本章随后的相关论述在逻辑上就有些岌岌可危了。例如，国家根本就没有禁止未违反强行法的民间收债，徐却由此而追问“为什么禁（非法收债）而不止（未违反强行法的民间收债）”，这就显得有些无的放矢；而后面的“法律表达与实践的不一致——执法折扣”（页246以下）则似乎有些空穴来风。因为国家本来对非暴力收债就是持放任的态度，这里的“执法折扣”又从何谈起？如果一定要用“执法折扣”来分析国家态度，徐就必须至少是例证国家对一些非法收债（违反《治安管理处罚条例》或《刑法》的收债）采取了默许的态度，但我在书中并没有看到相关的论证。　



　　而且，在徐所分析的收债个案中，主人公陈鸿强是“一位在情、理、法之间、在正式制度与非正式制度之间穿行的‘聪明的粗人’”（页221），“不会硬碰硬，激化冲突，导致‘问题化’而引起国家关注”（页225）。由此可以判断，陈鸿强之所以能够游刃有余地穿行于当事人之间，很重要的一个原因就是其收债行为并没有激化冲突而进入国家的视线，而不是国家在有意识地默许这种行为。若国家连陈鸿强收债的事情（以及其他类似的未违反强行法的私力救济）都不知道，又谈何“共谋”？即使国家知道了，似乎也不存在书中所指的那种有意放纵的“共谋”，因为从书中的描述可以看出，陈的行为并没有逾越法律的界限。所以，对此较为客观的判断也许应当是，国家对那些非暴力型的私力救济的真正态度是放任不管，只要不出问题不违反强行法就随你的便。因此，徐在这一论证过程中的事实描述与逻辑推理之间存在着矛盾。由此看来，尽管徐一再强调自己的“价值中立”（页69），但在许多地方，其主观预设还是大大地左右了其对事实的筛选以及相关逻辑论证的展开。　



　　其次，在论证“为什么合作”的时候，徐的假说与检验之间似乎也存在着一定程度的脱节。在第四章中，徐提出了一个假说：“私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于合作”（页200），接着徐运用博弈论检验了这一假说。在徐的论证中有几个关键性的变量：收债人的天性（好斗与否）；收债人与债务人所拥有的关于收债人是否好斗的信息量（充分与否）；债务人搜索和检验上述信息的成本（高与低）。根据这些变量，徐展开论证的逻辑线条是：债务人选择与收债人合作的原因是预期的违约（即不合作）成本高，而违约成本高的原因是收债人天性好斗的概率大，债务人所拥有的收债人是否真的天性好斗的信息不充分，而且搜索和检验的成本高。很显然，如果要对此进行有效的归纳或推论，在归纳或推论的过程中就不能脱离上述变量的约束。因此这里的关键问题是，是否所有（或多数）私力救济都能满足上述条件？本书中，徐只是论证了当有陌生人介入纠纷解决时各方合作的可能性，但其却作出了这样的推论：“私力救济在国家阴影下的自然生长促成了非正式制度的形成和习惯法的产生……并导向了无需法律的秩序”（页232）。我认为这样的拓展是不能让人信服的。这也反映了从个别到一般、从经验到抽象的困难与危险，同时这也是一个永恒的学术难题。即使徐试图技巧性回避这一问题，并声称“在个案与分析之间，或许有人看到了距离，但距离也产生美，而这正是作者有意的安排”（页47），但这样的修辞并不能真正消解其在论证和归纳过程中所遇到的麻烦。即便徐所作出的判断是对的，其论证过程也是不够完满的。何况在现实生活中，许多私力救济的的确确是导致了暴力、失序，与徐的逻辑推论不符。更进一步，徐如果要令人信服的证明其上述判断，至少也许还得考察私力救济在上述几个关键性变量不同组合的情形之下，逻辑推导的结论依旧是更有可能导致纠纷解决当事人之间的合作，否则还是避免不了过度解释的问题。　



　　再次，在本书的最后一章，徐尝试对私力救济进行现代建构，这实际上就是要实现国家法律对私力救济的“招安”，同时也是徐为实现纠纷解决机制多元化所开出的“药方”。徐首先讨论了私力救济的正当性及其限度。相对于颇让人耳目一新的对私力救济的正当性的解说，徐对私力救济限度的界定似乎并没有太多的新意。因为在我看来，多数国家（包括我国）的法律对私力救济所采取的态度也大抵是如此。尽管徐声明不可能也无必要将私力救济完全纳入国家的法律控制，但遗憾的是，其并未指出可能和必要的标准是什么，而在我看来这恰恰是对私力救济进行现代建构的一个关键。“私力救济的正当性及其标准在不断地变动，而难于静止把握”（页364）绝不是我们放弃确立建构标准的理由，反而是需要我们明确标准的一个重要原因——如果人们对私力救济的态度早已一致了又有何建构的必要？而如果没有标准又如何去建构？此外，这样的回避在逻辑上还有可能会滑向虚无主义的泥潭——既然标准是变动的还要什么建构？——从而自己就否定了自己。因此在我看来，由于忽视了建构的标准，本书对私力救济的建构总体上是不太成功的。徐似乎也意识到了这个问题，而强调“立足于描述性的经验解释”和“探求一种实践的逻辑”（页364）。但其对不同类型私力救济的实践逻辑的发掘似乎并不够充分。在我看来，本书所列举的几种已被“建构”的私力救济，一方面主要是强调国家法律必须在私力救济暴力与否、危及公法秩序与否的模糊地带划出一条界线来，从而使得那些实践私力救济的人们能够更加清楚自身行动的边界，并进而更好地调整自身行动的策略，如自助行为、自救行为与刑事和解；另外一方面则是为了进一步减少私力救济双方当事人之间的交易成本，如交通事故私了制度和英国民事纠纷解决的诉前议定书制度。　



　　另外，我认为本书在很大程度上似乎也未能消解张卫平先生对建构私力救济所提出的质疑：“……将私力救济这匹野马加以驯服，实现一种法律上的建构……从根本而言是不可能的，私力救济的基本属性决定了它就是一匹野马，也只能是一匹野马，正是野马的野性才使其具有独特的价值，我们不可能在法的框架内去建构它，建构的结果必然是被建构物的消亡”（代序页5-6）。就拿本书所分析的民间收债来说，是否有可能、有必要对其进行建构？应当如何进行现代建构？如果有必要而且能够建构，为何本书在做出如此精彩深刻的描述和分析之后都不作建构？要回答这些问题仍然绕不开对私力救济建构标准的探讨。而在我看来，绝大多数的私力救济在更大程度上是一种自发产生的民间草根智慧，其以纠纷当事人的利益为核心，以当事人各方的力量为基础，以国家法律为限度。私力救济在不断试探国家法律边界的同时，也就确立了自身的地位，这一过程并不需要借助国家法律的“分封仪式”，正如陈鸿强的收债实践一样。由此我们再想想陈鸿强，当有一天民间收债被招安之后，陈或许就会被要求必须取得职业证书才能收债（否则民间收债是否被纳入法律框架并无实质上的区别），而此时已丧失了“黑老大”神秘面纱的陈还能有多大的威慑？其实施暴力的倾向又有多大的可置信度？继而债务人选择合作的可能性还剩下多少？（别忘了促成合作的几个关键因素）这样是不是又少了一些“无需法律的秩序”？而如果要跳出这一“多米诺骨牌效应”，是不是还得让其他人以“黑老大”的形象介入？这不是又回到了原先的起点吗？坦白地说，这些都是我在读完本书之后无法消解的疑问。　



　　四　



　　尽管对本书提出了许多质疑，有些甚至是“鸡蛋里挑骨头”，但我仍然觉得，阅读本书是一个非常愉快的智识享受过程。而之所以能够让人产生这种愉悦，在我看来，除了是因为徐对真实世界中的隐秘（哪怕是边缘的）有着与众不同的敏感之外，在很大程度上是因为其贯穿于本书始终的不懈努力——法学研究社会科学化。“科学的研究在某种意义上说，不外是经验事实和逻辑可能性两种路数”。WriteZhu('17');但由于经验事实与逻辑可能性并非自我显明的，因此，发掘常人难以把握的经验事实并揭示出其间隐秘的逻辑可能性便成了研究者们的首要任务。在科学研究中，经验事实是逻辑可能性的基础，逻辑可能性则是对经验事实的理论解说、总结和预测；只有从经验事实导出的逻辑才可能使人更加信服，而只有更具有解释力和预测力的逻辑才能体现我们人类对这个世界更加准确的把握。　



　　法学知识最早是一些专门人士在解答法律问题、传授出庭技巧、研究法律原则过程中所形成的一套关于法律的系统知识。在这一知识系统中，对正统权威文本的注解和阐释长久以来都是研究者们的首要任务，由此，其更注重的是逻辑的思辩，而看轻经验的实证。相应地，遵循这一传统的研究者们观察世界的眼光总是自上而下的，因为权威文本已经成为了他/她们观察和衡量世界的尺度，现实中任何与权威文本不符的经验事实都会被斥责为离经叛道，是需要改造的对象。因此当某个法律文本在现实中遭遇挫折的时候，他/她们总是发出“好经被歪嘴和尚念坏”的感叹，而很少自下而上地反思“歪嘴和尚”（如果已是既成事实）真正想要以及适合念什么样的“经”。虽然这种进路常常也会置疑权威文本，但这种质疑不过是要用另外的权威文本来替换当下的权威文本罢了，其仅仅是权威的置换，而非视角的转变，重概念辨析、原则演绎而忽视实证经验的理路还是一贯的。例如，遵循这一传统的研究者们在批判当下中国法律时所提出的理由，更多的是“与西方法律原理不符”，“与世界潮流相背”，“与国际标准存在差距”，“比法治发达国家落后”等。因此，这类研究者往往是更热衷于宏大叙事和体系建构，对现实总是怀着一股“改造世界”的豪情，动则要用自己心目中的“普罗克拉斯提斯”之床来剪裁中国的法律。当然，作为法学研究的一种范式，这样的进路有其存在的合理性和必要性，毕竟法律文本的施行离不开注解和阐释，毕竟“比认识世界更重要的是改造世界”。但是，如果僵化地遵循这一进路甚至将其当作法学研究的唯一进路，从而视“法律中心”为当然，那问题就多多了。例如，法解释学和法律中心论者始终无法另人信服地解答为何向国外借鉴的“先进”法律文本常常在中国人民的生活市场中销路不畅，为何一轮又一轮的煞费苦心的普法和“送法下乡”往往都是以吃力不讨好而告终，为何在那么多场合下非正式制度中的种种“潜规则”所起的作用常常要胜于正式制度中的法律规则。这当中很重要的一个原因也许就是其看不到许许多多对法律有重要影响的法外因素。　



　　因此我们有必要承认，世界上的事情是复杂的，而人的理性却是有限的，面对浩瀚莫测的世界，我们每一个人在某种程度上都是“盲人”。为更加准确地把握世界，我们观察、认识世界的角度和方法就必须尽可能地丰富多样。盲人从一个角度摸到的大象必定是失真的，但盲人将其从不同部位所摸到的大象汇合起来后所得出的结论则非常有可能接近事实的真相。因而在法学研究中，如果仅仅是从上往下看，我们就很难理解人们日常行动中种种微妙而隐秘的逻辑；如果仅仅是用法律文本和抽象原则去衡量现实生活，我们就会错失许多法律视野之外的但对于法律又是十分重要的经验事实。就拿对私力救济的研究来说，倘若徐不是从下往上看，没有充分调动各种用以解释人类行动的理论框架，而依旧遵循传统法解释学的进路，其就很难看清私力救济的现实运作逻辑，很难回答为什么在法律发达的今天人们仍然有极大的动力去选择私力救济，进而也很难看到建构多元纠纷解决机制对于现代法治国家的重要性。　



　　所以，我们有必要倡导法学研究方法的多元化。特别是针对当前中国法学研究的现状，我们更需要提倡法学研究的社会科学化，倡导一种迈向实践的法学。在这一旗帜之下，我们需要更多来自实证渠道的经验事实（因此我们必须掌握社会调查的基本方法），我们需要融会更多其他学科的理论分析框架（因此我们必须尽可能地对其他学科知识保持开放的心态），进而我们需要更多面向中国现实经验的问题意识（这才是我们学术研究安身立命的“根本的根本”）。只有在这样的基础之上，我们才有可能脚踏实地且令人信服地进行语义辨析，展开逻辑论证，做出理论建构，并进而（如果有可能的话）提出对策建议。经验事实、分析框架、问题意识、语义辨析、逻辑论证、理论建构、对策建议都是这种研究进路必须予以充分重视的各个环节，尽管并不强求每一项法学研究都必须全部囊括这些环节。在这样的研究过程当中，论证永远都重于判断，而研究者所作出的判断是否正确也要通过对论证过程的检验才能分晓，其反对动不动就诉诸“个人道德”的非学术评判方式。这种学术研究进路关注的是任何具有现实意义的“中国问题”而无所谓“中心”与“边缘”、“热点”与“冷门”，因此这类研究不会仅仅停留于对某个“新提法”的沾沾自喜，不会表现出对某个“热点”或“中心”的趋之若骛，而是要把更多的精力投入到艰苦细致的事实发现和逻辑论证中去。而且，这样的研究过程并不拒斥传统的法解释学研究进路，相反，其是以一种更为广阔的眼界和开放的胸怀来包容传统法解释学进路（例如对语义辨析和对策建议关注），尽力拆除法解释学与社会科学研究之间的藩篱，努力促成法学与其他学科特别是社会科学之间的交流和对话，并进而拓展我们认识世界、把握世界以至改造世界的能力。　



　　我们期待这样一个时代的到来，我们也努力向这样一个时代奋进！　







本文载《法律书评》第5辑。