法史学在部门法中的运用

2006年12月11日，中国人民大学法理论谈，根据录音整理，未经本人审阅

没有准备是这样一个正规的讲座，以为是一个沙龙的形式。大家把自己的所思所想说出来，然后其他人点评，就是你一言，我一语。我也就是在给博士生上课的时候讲到法史学在部门法中的运用，但由于时间有限吧，就没有充分的交流。于是主持人就邀请我来论坛交流了。我想这样也好，各个专业相互冲撞出火花，对我们也是个启发，同学们的问题也会推动我的研究，主要还是听大家的高见！

首先，我想说，法史学方法不是历史法学派。好多人都说运用法史学的方法产生了历史法学派，那法史学方法和历史法学派就很类似了，有着千丝万缕的联系。我觉得两者是有分界的。有时候你用了法史学的方法，很可能观点和历史法学派是相反的。目前，在法制史的研究当中，有那么多截然对立的观点。就是说，相同的方法未必导致相同的见解。不是说，历史法学派都要维护历史、传统什么的，不是这样的。有时候就是用了史学的一些方法恰恰看出了传统法的一些问题。从历史法学派来讲，它的特点是这样的：

第一， 它确实是重视历史的传统。这种重视并非完全是维护。它强调在历史的进程中，传统是很难中断的。

第二， 它认为法是民族精神的凝结。就是说，在一个国家完全靠移植来实现法治是不可能的。法律应当是一个民族精神的体现。

第三， 历史法学派比较追求法的个性。它从历史、文化、地域、民族性格方面来阐释法。它并不是从纯抽象的，比如说，法的概念是什么，他们多追求个性化的东西。就是说，这个地区的法是什么样子，那个地区的法是什么样子。

一般来说，说到“派”的话，指的是它的观点。我是这样认为，即提到一个法学派，就是说它有什么样的观点。方法固然很重要，但最终决定你的学术是立得住还是立不住的时候，是靠你的成果、思想和观点。每个人都有自己的方法，方法是千差万别的。说到底，每个人从事研究都不可能用一个模式的方法去进行。所以，当我们说到“派”的时候，应该抓住它的观点。

其次，我想说一下，法史学的方法。首先得谈一下法史学的目的。法史学的目的和史学的目的是一致的，就是求得真实。陈述历史，逼近现实。我前两天看到一个故事：两本旧医书，已经破的不行了，没什么人能看懂了。一个老中医就要求他的儿子从中挑一本，说，“你这一辈子，只要从事这一件事就可以了，把你挑的这本书还原成本来的面貌。”这个儿子随手就拿了医书的上面一本，就是甲本。从此以后，他就专心的校对这本书，其他的事情都不做。看见一种草药，就亲自上山采摘、体验药性。于是纠正了医书上特别多的错误。基本上经过他一辈子的整理，从二十多岁到头发都白了，终于把这本医书校对出来了。这个时候，发现了一座古墓。古墓里就发现了这本书，而且恰好是上编——甲本。大家就说，你当时校对下编就好了。这出土的上编与你校对的基本上就是一模一样，完全还原了最初作者写的内容。大家就觉得他这一辈子的工作都没有什么意义了。后来这个中医说了一句话，他说：“我的成果和原本这么相近，正说明了一个人如果潜心研究一件事的时候，他是可以最大限度的逼近现实，还原历史的。它的意义就在这里。”其实有很多时候，历史事件是首先被学者们还原了，其后又被地下的实物证明了。比如说，王国维，他就觉得司马迁所记载的《商史》是对的，这在当时也是很争论的。而且他也提到商朝的都城应该在什么地方，后来考古学把这个问题解决了，而且和王国维的研究几乎是相同的。实际上，史学的研究，包括法史学的研究，就是求真。求得了真实就有了意义。

第二步就是要把真实的历史赋予现代的价值和价值观。用梁启超的话说就是：“赋予它新价值和新意义。”历史上真实的东西并不是完全不可以复活、更新及改造利用的。当你真正求得了“真”之后，就离它的“复活”不远了。很多人都不明白，说，“你们搞历史的整天在故事堆里翻过来翻过去，现在不过瘾了，又跑到田野里，折腾来折腾去。”为什么？就是为了“真实”二字！实际上，我们现在好像一提到传统，就有些踌躇，感觉到厌烦。说弘扬传统文化，说了多少代，它到底优秀在哪呢？要弘扬它什么啊？如果我们不知道它的真实，我们怎么可能知道它优秀在哪，我们怎么知道它哪里值得弘扬，我们怎么知道它整体是可以更新改造的，还是不可以更新改造的？实际上，所有的学术都在探索真实，不过这一点在史学上，表现的格外突出。中华民族是一个史学格外发达的民族。世界上任何地区或国家很难找到像我们这样的连续不断的、正史的纪录。我们从《史记》一直到《清史稿25史》记载了从五千年前的黄帝一直到现在。有些人说，中国人缺少抽象思维，在历史上没有那种很大的学派。它是和中国的地域、文化相辅相成的，在那时有它的合理性。就像古人也无法指责，怎么西方就没有我们这样延绵不断的史学一样。说到底，真实就是史学的生命，法史学也一样。

具体到法史学的研究步骤，是这样的。第一，它要还原历史。就是运用考据的方法。我们经常会看到什么什么“考”，比如说，《商鞅改法为律考》、《法经考》。比如我们考证：商鞅是否改法为律过，将“法”变成“律”的是不是商鞅。这种考证看似一个点，但其实涉猎的资料是极其广泛的。首先你要看原话出自什么时候。比如说，“商鞅改法为律”出现在《唐律疏议》里面，这些书是唐人做的。那司马迁作《史记》的时候为什么不说“商鞅改法为律”？班固作《汉书》的时候为什么不说？这个真实性是不是值得怀疑呢？那就找吧！找到最早《北魏书》中有记载。另外我们又要考证：司马迁作《史记》时有一些什么样的宗旨？他主要记什么？司马迁记《史记》有一句很重要的话，他说，一般的大范围的事件，众人皆知的事情，我就略说或不说。在这种情况下，他很可能就没有记“改法为律”。而且我们也可以用实物证明，像湖南出土的云梦秦简，它的篇目的编排基本就是“盗、贼、网、捕、杂、具”。从大的方面来说，它和唐人的记载十分相像。再说，为什么前面人都不记，偏偏唐人记了呢？我们也得给它一个解释。一个是唐代的法制非常发达。注重法律制度，在法律制度上最有建树的王朝就是唐朝。当时日本与唐朝来往很多，说唐朝是“律令治国家”，一个律令很规范的国家。第二，唐人所能看到的战国时的书要比我们想象的多得多。有很多书是从唐代以后遗失了。所以，从几个方面来看，都可以说，“商鞅改法为律”基本上是可信的。这就是说，从一个点要考据，还原历史。那考据这个历史有什么意义呢？真实就是它的意义。这样我们就能了解中国的法观念、律观念、刑观念在春秋战国时期经历了一个什么样的转变。一旦我们把它确定下来后，许多历史现象就比较好解释了。这就是我说的还原历史。

还原了历史之后，我们还要进行第二步，就是考察演进。考察这一个制度是怎么变化过来的。比如说“律”经过商鞅改法为律之后，到了秦朝是怎么样，到了汉朝怎么样，到了唐朝怎么样，到了现代又怎么样？不知道大家认识到问题没有，清末的时候，我们还遇到《大清民律草案》，《诉讼律》，不用“法”。后来为什么又把“律”改成了“法”？实际上这就是一个事件的形成、沿革、发展、终结。你需要把一个事件从历史的发展来考察明白。这其中就会涉及到制度的演变、文化的演变、政治的演变和人们观念的演变。这实质上就是一种联系的方法，你不能孤立地看待一些事情。往往孤立考证得出的东西并不真实，就像盲人摸象一样，对于历史来说，在你考证了一个点之后，还要有一根线将它串起来。以前怎样，发展到鼎盛时怎样，衰败时怎样？

联系方法还有就是要比较特色。特色是通过比较产生的。如果不去研究西方就说中国法律的特征，基本上是不能成立的。对中国古代社会就是不同时代、不同地域、同一类事情的比较。比如说，春秋战国，齐国和晋国所说的法就不同。因为齐国靠近鲁国，受到儒教的感染和熏陶，它的法当然与晋国的有共性的东西，但也有其特色的东西。针对不同时代的比较，就举清代时的学者薛允升，他写过一本书叫《唐明律合编》，他就把唐律和明律逐条的对比，后得出“明朝之与唐朝，法律的变化在于重其所重，轻其所轻”。一般事关国家的，明朝的处刑就比唐朝的重；事关风俗教化的，就比唐朝的轻。要把类似的，或者严格的罪名拿出来比较，如同一种罪名，在唐朝判什么，在明朝判什么。他将整个律典进行了比较，所以就值得信赖。所以说，用这种联系得方法做出的成果，大家就很信赖。现在，大量教材都在用，明律对于唐律的变化就是“重其所重，轻其所轻。”

最后一点可能还是要上升到理论上，进行理论的分析。就是要探求规律，探索历史演变的规律。比如说，中国历史变革的规律究竟是什么？是不是都是从天下大乱达到天下大治？是不是法制过于严密国家就更加混乱？有人认为，天下大乱终会达到天下大治。但在中国历史上，也有好多战乱时代，大大小小的割据国家并没有走上制度的鼎盛。那又怎么解释呢？同样的史实摆在你的面前，不同的人可能得出不同的结论。我们只能说一个社会变革是有希望的还是没有希望的。判断的标准我想应该有三个：一是该变革是由生产力的发展引起的。比如春秋战国铁器的使用。第二是一定要有新的阶层出现。像春秋战国出现了地主农民，它的生产方式就会不一样了。第三，要有新思想和新意识的出现。如果出现了这三者，可能变革才有希望，如果没有，那可能混乱就是混乱，战争就是战争。无法说从一个乱达到一个治。

所以说，法史学和历史法学派很不一样，它主要侧重于方法，如何还原历史、考察历史、如何用理论来分析历史。

第二点，我想说一下，究竟部门法可不可以用到这样一种方法——求真实的方法。现在，部门法对法史的运用基本上是一种成果的运用，不是方法的运用。就是直接将历史学家或是法史学家的成果拿来。拿刑法来说，就是用现代刑法理论将中国古代的刑法分了分，比如说《名例律》是刑法总则，《断狱律》是诉讼法，所以就说，中国是诸法合体。实际上，诸法合体并不是中国的特点，古代法都是诸法合体。在比较时，比较孤立的把一些罪名刑名挑了出来。中国民法史也写了不少，主要就是关于婚姻家庭制度及礼教的一些东西。行政法的东西也有，主要讲官员的设置。法律史和法理比较接近，尤其有一个法律思想史，像一个法律史和理论的连接一样，就是阐述法的理念、法是什么、法的本质、法的作用。法理对法史的运用，像法到底是怎么回事。说中国人很早就有了公平正义的观念，比如说这个“法”字，三点水，平止如水。还有就是法的历史发展阶段，奴隶社会的法、封建社会的法、资本主义的法、社会主义的法，基本上就是这样一种运用，是成果的运用。这种成果的运用有这样一个好处，就是证明中国法还是有一个平台，可以和其他国家的制度进行对接及改造。但也有很多负面的影响。其中一个就是“人云亦云”。比如“法”的解释，光《康熙字典》上就列了十种释义。而我们教材中对“法”的解释都说是平止如水，而实际上更重要的是神的意志，它有一个神兽在那。对法史学成果的运用，我觉得，就是需要好眼力。你能从很多种解释中挑选出一种权威解释，而且是一种更客观的解释。如果法史学者解释错误的话，就得出中国从很久以前就有了公正正义的观念了，而且这种正义和我们现在的似乎没有什么区别。其实，古人是一种在神下的公正，这样一种理念。正像我们现在崇尚科学和法治，也许若干年后，我们的后代还会笑话我们一样。如果只说正义观念，而没有看到神的作用，我觉得就是曲解了其含义。我们现在的法的涵义比古人要宽泛的多了，我们会想到“治”，一种理念，而古人想到的就只是一种典章。而古人的法理念则是体现在“礼”上。实际，我们现在所说的法包括了古代的法、礼、甚至典等等的东西。

另外，我们在论证中国法的时候常常会用西方的观点。其实，论证中国法应该从中国大量的史料出发。借鉴西方相关的观点是可以的，但它不可以成为你的观点的证据。它只能证明外国人对中国的法律有这种认识，仅此而已，并不能证明中国法就是这样的。这就是只运用成果，不运用方法所造成的偏见及缺陷，造成对成果的肢解运用。也就是说，我们应该对成果进行甄别加以运用或者更加注重对方法的运用。第一，我觉得法史研究方法到了部门法中首先可以甄别是和非。就是一个求真的学术态度。我最近看了一本叫做《中国警察制度》的书，它开篇第一章就写中国古代的警察制度，第一节就叫夏商周的警察，这就有点开玩笑了。我要是用史学的方法，首先就要考证警察究竟是怎么回事，警察究竟是从什么时候出现的？警察的职能是什么？在此基础上，我可以说警察的职能在古代为什么样的官员所行使。比如社会治安在中国古代由哪些机构来维系。可你直接说夏商周的警察就给人很不真实的感觉，这本书就失去生命力了。

尤其要注意术语和专有名词的运用。比如“民间法”的提法，很多名词，不是那么容易对接的。我认为中国古代是没有民间法的，因为它不具备西方的社会结构和形态。我们的“习惯法”比“民间法”要恰当的多。这是我个人的想法，也未必正确。既然是沙龙嘛！大家可以探讨。

另一个就是说涉及到对历史的评价，我们也有一个甄别是非的问题。如连坐制度，一提它，我们就会说，中国古代的连坐制度十分的残酷，好像就是中国古代黑暗的一个符号。但深入考察的话，就会发现，它主要出自军队。秦国商鞅改法为律的“律”就是军队的制度。商鞅为了富国强兵，全民皆兵，他就用统治军队的那一套来统治秦国，所以就有了连坐。实质上，我们的军队也有连坐啊！你犯了事，你的班长也有责任啊！中国古代讲究布阵，一个士兵可能关系到整个战争的胜败，一个小组被击破了，整个军队就会溃不成军。所以大家都要互相监督，这就是连坐的起源。

像官当也一样，我们说它是等级制度，黑暗。可细化来看就会发现，官当多半用于公罪，是办公事不小心造成失误，并不是光天化日之下抢劫啊什么的。有人考察过，中国古代的官员都不是十年寒窗苦，基本上混到县令的话都要用20年的时间。在古代法律中，文书晚发两天就要被发配的。如果这样的话，人力物力浪费的起吗！像官吏读了这么多年的书，也算是社会的精英力量，犯了点小错，就要挨板子，或者被流放，太不合理了。所以这种历史评价的方法，就可以用到部门法里面去，是一种原理性的阐释，这种制度出现了，为什么出现？比如在民法中运用法史学的方法。首先，我们要考察中国古代出现的那些是不是民法？和现代民法相比有什么不同？另外，还要从原理上找，我们现在的民法原理是什么？这样才能够正本清源。千万不能把两个似是而非的东西扯在一起。我最近学习了一段宪法。虽然中国古代并没有宪法的提法，可有没有可以和宪法一部分相比拟的东西呢？应该是有的。从宪法原理来讲，一是分权——人民和政府的制约。另一点是民族情结的凝结，中国肯定是有这种民族情结的，缺少的可能就只是人民对政府权力的制约。就我看来，和宪法很接近的首选是中国的“礼”。它并不刻在大理石上，但它刻在人们的心里。像春秋战国时“礼崩乐坏”，很多人都很气愤，和西方人听到“违宪”差不多。到了近代，其实让大家觉得痛心疾首的实质上是一种礼的失落。我们应该考察这些历史现象，而不能一提到“礼”，就认为其是保守派，想复辟。我们批判最多的就是“礼”，而整个民族最不能承受的恰恰还是“礼”的失落。这种正本清源的方法就是，我们现在的原理是什么样的，在古代的哪一部分符合我们现在所讲的宪法、民法、诉讼法。只有这样研究，才能弘扬传统法的优秀成分。

此外，法史学研究比较注重赋予其一个恰当的位置。也就是所研究的对象在历史上处于什么样一个位置。比如说，唐律是中华法系的代表作，法史学更注重联系的看问题。我觉得，这个方法放到部门法的研究中去可以启发人们给传统法一个恰当的位置，给外来法一个恰当的位置，而不是用一个东西去排斥另外一个东西。找到了恰当的位置，也就找到了研究的平台。

当然，法史学不可能成为部门法的主要的研究方法，每个部门法都有自己的研究方法，它就是给部门法研究提供一个视角吧！一个历史的观察视角吧！我今天的讲座就到这里，谢谢大家！

主持人：请法理教研室主任张曙光老师点评。

张曙光：我是来学习的啊！

刚马老师提到，法史学和历史法学派不是一回事，这种说法我很赞成。并且说，从同一种方法出发得出的结论未必相同，这一点我也赞成。对我启发比较大的就是法史学求真的精神，这跟法理可能很不同。因为我们在法理方面属于后起国家，那我们在搞法理研究时的切入点多半都是一些理念和现成的制度。而且这些理念都是形而上的，直接从人的本性抽象出来的，似乎是放之四海而皆准的。从这些东西出发就存在一些问题，这种研究方法和法史学的方法可以说恰好是相反的。比如自然法的方法，自由主义哲学的方法。而法史学只关注历史的事实。我觉得他们这种方法对法理学研究是非常有意义的。在制度建构的研究中，我觉得更需要的还是实事求是，用求真的方法，探究究竟是怎么一回事以及它的变化发展。

另外，法史学者认认真真做学问的态度确实值得我们学习，特别是注重实证的研究。

我也有几个问题，但我可是个外行啊！

在部门法和法史研究结合时，能不能更具体一点。比如说现在的某一个权利、制度。在历史上有没有，概念上可能没有，但功能上有没有？它可能不叫这个名字。这个制度的利弊是什么？怎么会产生？宏观上，法制史研究的可能比较多，我就是希望可不可以在微观领域多一些研究。

另外，就是马老师提到的文本分析，但文本分析的背后还会有很多东西。比如，文本在那时为什么会产生，这个法律制度为什么会产生？社会结构是什么？社会条件是什么？和今天比较，有什么相同和不同？我想，这些对于建构我们今天的法律制度还是比较有意义的。

最后，在我们搞现代化的进程中就有一种建构主义理念，说我要你这种制度干什么啊？那么从这种理念看来，可能求真的东西就不必要了，而且现在法律制度的建构还要有超前性，那这种求真的东西对于我们的制度的建构到底有什么用呢？

主持人：请马老师回应一下。

马小红：这几个问题从理论上来讲确实很细致，而且比较深。我就大致说一下自己的想法。像一些名词的比较，当然有很多可以比的方面，我们也是在做这方面的研究。另外，我觉得就是说，农业社会的东西有一些确实在商品社会中过时了，但也有一些是不会过时的东西。人类社会，无论古人今人，中国人外国人，都有相通之处。我们现在所面临的问题古人也曾经面临过。当然我们的问题会比他们的复杂的多。理念的东西是具有最久远、最韧性的传承力。我还需要好好琢磨一下，再来和张老师交流。

主持人：下面请王振东老师点评。

王振东：我想请教两个问题。

我非常赞成马老师说的对于学派的划分靠的是观点，但我不太赞成后半句，我觉得方法也应该是划分学派的一个依据。当然观念可能是主要依据，而方法是次要依据。

另一个问题是，对于法史学研究来说，求真固然重要，可求真够不够？可能完完全全的还原历史本身就难以做到。像我们研究法律是什么样，我们还需要研究法律应该什么样？同样在法史的研究中，我们是不是也应该在求真的基础上推进一步。

马小红：我想，一个派别形成时，没有人考虑到它的方法。当派别形成后，我们才给它归纳了一个方法。我也觉得自己可能说的不完善，每个人在研究过程中都会形成自己的方法和风格。

另外就是关于求真，对于我们法史来说，求真就够了，再往前走就需要其他的同仁完成了。

主持人：谢谢今天马老师精彩的讲座。（整理人：朱婷）