[刑事裁判书](2001）东刑二终字第6号

(2001）东刑二终字第6号
, ?3 }8 h, G: u7 I5 _! u2 ^1 Q——山东省东营市中级人民法院(2001-4-26)

' @8 ^4 @: H! r# I, X2 L( y                                东营市中级人民法院

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刑事裁定书
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(2001）东刑二终字第6号


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　　原公诉机关山东省利津县人民检察院。

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　　上诉人（原审被告人）吕桂林，男，1961年10月21日生于山东省利津县，汉族，大专文化，中共党员，原系利津县利津镇建筑安装公司经理，住(略)。2000年10月12日因涉嫌贪污、受贿犯罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现押于利津县看守所。



　　辩护人崔瑜、任万东，山东鲁北律师事务所律师。



　　利津县人民法院审理利津县人民检察院指控原审被告人吕桂林犯受贿罪、贪污罪、挪用公款一案，于2001年3月23日作出（2001）利刑初字第6号刑事判决。原审被告人吕桂林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。
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! }9 Q; q; O; |8 {* x　　原审判决认定：
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8 v; R) N; `8 C6 \" H- [% b　　一、受贿罪
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. f( L  {" g/ y6 |9 c　　1、1993年3月10日，被告人吕桂林经利津镇政府任命为利津镇建筑安装公司经理。在其任职期间，将本公司预制厂承包给本公司职工石仲温。1994年春，被告人吕桂林在修建个人家庭住房时，非法收受石仲温贿金6千元。
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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）利镇政发（1993) 6号文件证实1993年3月10日，被告人吕桂林被利津镇政府任命为镇建筑安装公司经理。 (2）证人石仲温证实，自己承包镇建安公司预制厂后，为继续得到吕桂林的照顾，借其建房之机送给吕6千元现金。 (3）被告人吕桂林之妻扈爱霞证实了收受石仲温现金6千元的经过，并证实已告知吕桂林。 (4）书证有扈爱霞所做的收受石仲温现金6千元的记录，进一步证实了以上事实。 (5）被告人吕桂林对收受石仲温6千元的事实当庭供认，且与证人证言及其他证据吻合。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
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1 H& [! H) R6 N1 w: x　　2、被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，借本公司承建的利津镇政府办公大楼的玻璃幕墙工程分包之机，于1999年5月3日，收受承包该工程的博兴县个体装饰户李然富贿金2万元。

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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）证人李然富证实，1999年春，利津镇建筑安装公司在承建利津镇政府办公大楼期间，通过吕桂林承包了镇政府办公大楼的玻璃幕墙工程，为表示感谢，于1999年5月3日送给吕现金2万元。 (2）书证有李然富所做的开支记录证实了以上事实。 (3）被告人吕桂林对收受李然富现金2万元的事实当庭供认，并与其他证据吻合。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
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　　3、1999年9月，被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，借本公司承建利津镇政府办公大楼石材工程分包之机，收受承揽该工程的莱州市石材个体户史泮顺贿金1万元。
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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）证人史泮顺证实，1999年利津镇建筑安装公司在承建利津镇政府办公大楼期间，其通过吕桂林承揽了镇政府办公大楼的石材工程，1999年9月份，为表示感谢和能尽早结算工程款，送给吕现金1万元。 (2）被告人吕桂林对收受史泮顺贿金1万元的事实当庭供认，供证一致。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
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; T* ]4 L1 O& r* N+ }& G4 ]　　4、1999年10月份，被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，非法收受本公司副经理张乃信贿金8, 500元，并为其谋取利益。
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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）证人张乃信证实，经吕桂林同意，自己从公司拨付的工程款中提取承揽工程奖励款1. 85万元后，送给吕8, 500元。 (2）证人郭兆年证实，石油化工厂5号宿舍楼工程的承揽，吕桂林没有参与联系。 (3）证人利津镇建安公司原副经理崔鹤泳证实，1999年镇建安公司确有承揽工程奖励政策，但没有落实。 (4）被告人吕桂林对收受张乃信所送现金8, 500元当庭供认，且供证一致。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。



　　二、贪污罪


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　　1、2000年4月份，被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，伙同本公司会计李树桐、出纳吕全武（均另案处理）将该公司帐外余款1. 5万元私分。被告人吕桂林得款5千元。


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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）证人李树桐、吕全武均证实，为处理不便入帐的一些开支费用，遂以公司副经理孟庆文等人领取工资的名义，伪造支出单据，产生了2万元的帐外款，经吕桂林同意，三人将其中1. 5万元均分。 (2）证人孟庆文、张乃信证实，末实际领取工资。 (3）书证一宗证实了1. 5万元公款的产生情况。 (4）被告人吕桂林对伙同他人私分公款1. 5万元的事实当庭供认，且与其他证据吻合。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
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　　2、2000年5月份，被告人吕桂林在任利津镇建安公司经理期间，利用职务之便，将个人家庭购买的“奥拓”轿车的车辆附加费、装修费等在公司财务报销，侵吞公款5, 728元。


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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）被告人吕桂林之妻扈爱霞证实，其与吕桂林于2000年4月30日从滨州市购买“奥拓”牌轿车一辆，为其私人财产。 (2）证人吕全武证实了该车属吕桂林个人所有及2000年5月份吕桂林在公司财务报销车辆附加费、装修费的情况。 (3）书证一宗证实吕桂林从公司财务报销轿车附加费、装修费等费用共计5, 728元。 (4）被告人吕桂林对以上事实当庭供认，并与其他证据吻合。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
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! k. Q5 c( S( ]0 c. c　　三、挪用公款罪
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/ Z/ u: j4 m/ M# M# Y- C$ H　　2000年5月9日，被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，将本公司收取的地基租赁费3. 82万元以扈利国的名义领出，并借给其内弟扈利明建造商品房用。2001年3月22日，被告人吕桂林将该款退回。
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　　以上事实有经当庭质证的下列证据予以证实： (1）证人吕全武证实，2000年5月9日，高友贤向公司交纳了公司临街地基租赁费，当日下午，吕桂林就取走3. 82万元，并安排扈利国写了一张“扈利国代史泮顺领款3. 82万元”的领款条。 (2）证人史泮顺证实自己没有委托吕桂林或扈利国代领工程款，二人亦未将领款的事告知。 (3）证人扈利国证实了签据领款条的情况。 (4）证人扈利明证实了在修建商品房时向吕桂林借款的情况。 (5）书证一宗证实了3. 82万元系公司地基租赁费及扈利国签据领款条的事实。 (6）被告人吕桂林对自己取款后借给扈利明建商品房之事当庭供认，且供证一致。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

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　　另查明的其他证据有： (1) 1998年6月1日，利津镇建筑安装公司作为承租方与利津镇企管委就利津镇建筑安装公司签订了《租赁经营合同》，在签订合同前后，有关单位并没有对镇建筑安装公司进行清产核资和资产评估，公司的债权、债务均未改变，公司的营业执照、税务登记证、企业资质证书也未改变。 (2）证人利津镇建筑安装公司出纳吕全武、原公司副经理孟庆文、崔鹤泳，原公司职工杨海波、石振国等人均证实对公司签订《租赁经营合同》一事并不知道，公司并没有进行改制。

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( J1 y: |' _. P% ]$ I　　原审法院认为，被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂，共计4. 45万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人吕桂林利用职务之便，侵吞公款共计10, 728元，其行为构成贪污罪；被告人吕桂林利用职务将本公司公款3. 82万元借给他人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。被告人吕桂林一人犯三罪，应数罪并罚。被告人吕桂林在任利津镇建筑安装公司经理期间，虽与上级主管部门签定了《企业租赁合同》，但在运作中没有实际履行，原审法院认为不能以合同的签订否定被告人吕桂林受上级主管机关委派管理企业准国家工作人员的身份，其辩护人提出吕桂林个人租赁利津镇建筑安装公司不能视其为国家工作人员的辩护理由与事实及法律相悖，不予采纳。对于被告人及其辩护人提出的吕桂林实施收受他人贿赂、贪污、挪用公款的行为不符合上述三罪的主、客体要件及其他犯罪要件的辩解辩护理由，认为与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人吕桂林归案后，能主动交待尚未被司法机关掌握的收受李然富贿金2万元及伙同他人私分公款的事实，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，可对其从轻处罚。被告人吕桂林虽退还了全部挪用款项，但对受贿、贪污所得赃款不予退交，应酌情对其从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，认定被告人吕桂林犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。并追缴被告人吕桂林所得赃款55, 228元。
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　　宣判后，吕桂林以“一审判决认定事实不清，适用法律错误、程序违法”为由提出上诉。
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　　上诉人吕桂林及其辩护人称吕桂林不是国家工作人员，因其与主管部门签定了租赁经营合同，合同已履行，吕不具备贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体要件；吕桂林收受石仲温6千元，虽符合受贿罪的主体要件，但不符合客观要件，没有为石仲温谋利；原审法院认定吕桂林构成贪污罪、挪用公款罪缺乏客体要件，吕桂林的行为也不符合该三罪的其他构成要件，罪名不能成立。原审法院采用了未在法庭上出示、未经双方质证的证人证言，违反法定程序。
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) R# v" K( u/ D( ]# f! W　　经二审查明的事实和证据与一审相同。
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　　本院认为：上诉人吕桂林在担任利津镇建筑安装公司经理期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂4. 45万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人吕桂林利用职务之便，侵吞公款1.0728元，其行为已构成贪污罪；上诉人吕桂林利用职务上的便利，将公款3. 82万元领出后借给他人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。吕桂林一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人吕桂林及其辩护人关于吕桂林系租赁经营利津镇建筑安装公司，不具备上述三罪主体要件的意见。本院认为，查明的事实和证据足以证实利津镇建筑安装公司与吕桂林签定租赁合同后没有实际履行，吕桂林依然属于利津镇政府委派管理集体企业利津镇建筑安装公司的国家工作人员，故上诉人吕桂林及其辩护人关于吕桂林行为不具备上述三罪的客体要件、其他要件，罪名不能成立的意见，与查明的事实和法律不符，不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出的原审判决采用了未经质证的杨海波、石振国等证人的证言，因该事实即公司运营情况、租赁合同未履行的事实庭审中已查证属实，原审法院系庭后进一步核实，且事实无变化，故不影响案件审理。综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：



7 X' y: q3 e. Q$ D　　驳回上诉，维持原判。
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3 p& P  k0 a1 ~& a　　本裁定为终审裁定。

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# Z: s: l, R# D: W! b- s　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审  判  长  李益民

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  陈立田　

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# d% t- p2 g9 Q. c, ?% l% k　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员  张晓丽
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年四月二十六日


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5 M' R5 N2 J$ Z) Y/ v                                          书  记  员  张素云

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声明：本裁判文书由
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