转帖： 张明楷行为功利主义刑法观讲座现场实录

[主持人:王振民（清华大学法学院院长、教授）]
     各位同学，各位老师，各位领导大家下午好。今天没想到遇到了近来最大的一次沙尘暴，第二没想到这么多的同学参加。
     首先，我介绍一下今天出席这个讲座的各位领导、嘉宾。坐在中间的是中国法学会党组书记，常务副会长，大家非常熟悉的亲爱的刘飏女士，很多同学对她非常熟悉，她在法学管理方面给大家留下了非常深刻的印象，她是非常有风采的，是中国部级领导中最有风采的领导之一。还有张军院长，最高法院党组书记，副院长，也是我们的兼职教授。也是大家所熟悉的名人。对清华大学法学院的发展非常关心和支持。  [15:07] 还有我们老师和同学非常熟悉的陈兴良教授，我们两家既是对手也是非常好的朋友，陈老师对清华大学法学院一直给予大力的支持。张院长和陈老师是今天下午讲座的点评。  [15:08] 还有张明楷教授大家是非常熟悉的，张老师是今天的主讲人。张老师是法学院学术委员会主任，他还有一个职务是最高人员检察院公诉厅副厅长，在日本东京大学担任客座研究员，曾获全国优秀留学回国人员奖，第3届十大杰出中青年法学家称号。  [15:09] 今天到会还有很多嘉宾和媒体的朋友，就不再一一介绍了。  [15:09]
下面请刘飏部长给我们致辞。  [15:11]

[中国法学会党组书记、常务副会长刘飏]
       我连续参加三次创新讲坛了，每次都说要致辞，我现在觉得有点江郎才尽了，有点陷入老调了，不知该说些什么好了。刚才院长说了，今天的主角是张明楷教授，还有两名点评人，应该把时间留给他们，但是按照程序，我来了，坐在这里了，给大家讲两句。第一句话是北宋大儒张横渠的名言，“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。我想这段话也应该成为我们法学家、法律人的一种追求，就是说要承担起、担当起全面实施依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家的神圣职责和历史使命。另外一句就是温总理在两会结束以后，他引用的一句话，叫做“行百里者，半九十”。我想这个意思就是，什么事情100里是一个终点，只走了90里就是半途而废。我希望我们的创新讲坛能够一鼓作气，能够持之以恒，常讲常新，将这个品牌做大做强，这是我的一个祝福，谢谢大家！ [15:12]

[主持人:王振民]
     谢谢刘飏部长简短而精彩的致辞，下面把时间交给张明楷教授，他今天讲得题目是行为功利主义刑法观。张老师做了精心的准备，所有人都非常期待张老师精彩的演讲，下面有请张老师。  [15:15]

[主讲人：张明楷
尊敬的女士们、先生们，下午好！十分感谢各位牺牲周六的美好时光，忍受沙尘暴的恶劣天气，来到创新讲坛。我说的可能没有创新，很可能是一个思维混乱、没有条理的报告，因为这个问题本来就是我没有完全弄清楚的问题，所以我不敢信口开河，只能照着稿子去读，省得错误更多。  [15:15]
      犯罪的实体是违法与责任。就违法而言，争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为假如客观上保护了法益，是否属于刑法上的违法行为？
形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则工地主义（准则功利主义）。行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。上述学说已经明显反映到刑法理论中来了。众所周知，结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范。这是规则功利主义的观点。[15:22]
      结果无价值论与二元论对违法性判断并不存在分歧，因为违反规则行为通常都是侵害法益的行为，或者说侵害法益的性都是违反规则的行为。但是，刑法学上讨论违法性时基本上是讨论违法阻却事由。换言之，三阶层体系下，需要讨论的是，符合构成要件行为，什么样的情况下阻却违法性。一方面，符合构成要件的行为，虽然违反了某种规则，但能否因为保护了法益，或者能否因为其在侵害法益的同时保护了更为优越至少同等的法益，而阻却违法性？另一方面，符合构成要件且客观上侵害了法益的行为，能否因为其符合了某种一般规则，而认定其不具有违法行？结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益需要遵守的规则，因而属于规则功利主义。[15:25]

      对于我而言，伦理学显然比刑法学更难。我在这里不可能讨论行为功利主义与规则功利主义本身及其问题，只是想将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点，运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域是应当采取行为功利主义（结果无价值论）还是采取规则功利主义（二元论）。需要说明的是，什么行为是正当的，与处罚什么是正当的，是两个不同的问题。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法绝对排斥对正当行为的处罚；一个国家处罚这当行为（善有恶报），奖励不正当的行为（恶有善报）的后果，是不堪设想的。如果清华大学的老师对考的差的同学给高分，对考的好的同学给低分，清华大学就不知成什么样子了。所以，国家只能从不正当行为中挑选中部分行为作为处罚对象。正因为如此，我们可以独立地讨论，在刑法意义上什么行为是正当的、什么行为是不正当的。我今天的报告就是仅仅从事这一角度讨论的。在此意义上说，将我的报告题目确定为“行为功利主义违法观”更合适。

（一）理论地位
     规则功利主义的地位比较尴尬。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规则功利主义的地位。
    伦理学上常举的例子是，二战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，我们应当如何看待这一做法？根据准则功利主义的观点，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相？不过，准则功利主义者们当然会按照总的原则来处理这件事：“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命对恶人说谎。”但是，按照行为功利主义的观点，一方面，这种追施结果的考量，进而对规则提出限制的规则功利主义，实际上已经转向了行为功利主义；另一方面，倘若规则功利主义坚持认为，说谎是违反规则的，没有任何例外，那么，规则功利主义者就成为义务论者。在上述场合，就意味这荷兰人必须说出真相，其结局只能是造成恶的结果。于是，即使说出真相的行为造成了法益侵害结果，但由于荷兰人遵守了规则，其行为是正当的。这种结论难以令人赞成。
     再如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在路边的下水道井盖下，凶手丙追来后问甲：乙在哪里？按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，说明乙藏在哪里；但这样造成的结果是乙被杀。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。  [15:35]
     再以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然是有例外的。当行为人面对严重不法行为而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。也正因为如此，事实上，二元论到结局上基本上都是一元的行为无价值论。不难看出，和规则功利主义一样，二元论的地位是十分尴尬的。正因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的不满。
     按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他故意帮助凶手造成了杀人结果。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止恣意判断。
（二）刑法目的
     结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。
      然而，其一，从手段与目的的逻辑关系上来说，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末！其二，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，实际上将规则作为目的本身进行保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。其三，从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙抠板机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。按照二元论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。恐怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。

      行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。[15:39]

（三）行为规范
      将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在使刑法发挥行为规范的作用。但是，在刑法学中，规则崇拜的结果，似乎只能适得其反。
1．二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。然而，规则都是滞后的。让国民遵守陈旧的规则，必然形成过于限制国民的行动自由的结果。
2．规则功利主义不可能提供一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。况且，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理，刑法不可能规定全部例外现象，故当今世界的刑法理论都承认超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。
3．规则功利主义者建立规则的基础只不过是以往的经验，所以，这些规则只不过是“粗浅的常识”、“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”，不能直接以行为是否遵守规则的为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。
4．规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。
      按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规则的违反。首先，结果无价值论并非不讲规则，而是有一个简单的、基本的规则（指导），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。其次，行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，难以计算快乐与痛苦。但将行为功利主义运用到刑法学中来时，其中的快乐与痛苦就是一个法益衡量问题。亦即，行为人在行为时必须衡量：其行为是否侵害了法益；在不得已必须侵害法益时，是否侵害了更重大的法益。这一要求并不过分。再次，行为功利主义不反对选择那些人们已经习惯了的遵守某些准则（例如信守承诺）的行为。最后，需要区分行为本身的效果与称赞或者谴责这种行为本身的效果。偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，因而是正当的。即使司法宣布这种行为不违法，也不会产生坏的效果。[15:45]
（四）违法本质
      二元论主张，违法性是指行为违反了保护法益的规范。所以，当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为也是正当的、合法的。
      但是，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。从总量来说，也不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。
      二元论者举例说，在X按照路灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。按照二元论的观点，虽然X的行为造成了法益侵害结果，但由于X没有违反保护法益所需要遵守的规则，所以，X的行为并不违法。
      如前所述，在刑法学的违法性领域，所讨论的是违法阻却事由，而正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的体现。[15:45]
      英国当代哲学家和伦理学家伯纳德威廉姆斯（Bernard Williams，1929—2003）是功利主义的猛烈批判者之一。威廉姆斯设想了个情形：一位旅行者吉姆在南美洲的一片森林里碰到一队士兵正准备射杀20位村民。士兵的头目以这样的方式欢迎吉姆：如果吉姆自己开枪打死其中一位村民，他将下令释放其余的人，如果吉姆拒绝这么做，士兵将杀死所有村民，威廉姆斯尽管不反对吉姆应该开枪的想法，但他认为功利主义在这个情况下是一种过于简单的推理，这是因为，处于吉姆状况下的人可能会想，无论如何我是杀人者，我杀死了一位无辜的人，我不愿意成为这样的人。在刑法学的违法性领域，我们要讨论的是，如果像威廉姆斯所设想的那样，吉姆保护村民的唯一办法是杀死其中一名村民，吉姆这样的行为是正当的还是不正当的。诚然吉姆如果不愿意这样做，致使士兵射杀了20位村民，吉姆在刑法上也不违法。但是，按照行为功利主义的观点，吉姆这样做，保护了19位村民的生命，在刑法上则是正当的。至于吉姆当时心里怎么想，不是其行为正当与否的判断资料。

（五）责任主义
     伦理学的一个重要特点是，联系行为人的主观内容判断行为的正与否。规则功利主义也是如此。规则功利主义或者说二元论将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。因此，故意是受刑法威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。其实，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失只是违反了规范的60%。正因为故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同，所以，故意过失不是违法要素，而是责任要素。
      行动功利主义所受到的批评之一是，将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。其实，区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任）可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。所以，我很赞成（刑法学者都应当赞成）行为功利主义者司马特将行为的正确与否同行为是否理性相区别、将行为是否正确与行为是否好相区别的观点。二元论实际上没有区分行为本身的正当与否与行为人好与否，导致违法与责任混同。  [15:51]
（六）正义理念
      规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。
    “假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女，结果发生了种族骚乱，白人暴徒在警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪。如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停止骚乱，停止对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任去做假证。”概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为只要遵守无辜的人不应受到惩罚、不要制造冤假错案等规则，就可以避免上述不符合正义理念的现象。司马特就是如此对功利主义提出质疑。
      但是，其一，虽然按照司马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这种非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则、刑事诉讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。在这一点上，行动功利主义与规则功利主义不会有区别。
其二，类似的事实案件中，证人不能确定作伪证是会导致某个黑人被定罪，避免骚乱，还是导致自己的伪证被识破而被定罪。所以，难以得出批评者的结论。
其三，不能断定通过做假证处罚无辜者的结果是好的。利用伪证处罚无辜不仅可能导致更大的种族冲突的风险与后果，而且会导致公众对法律制度丧失信心。
其四，上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会，即使发生这种案件，预防、制止、平息骚乱的方法多得很，惩罚无辜并不是唯一的办法。2002年9月27日，法国犯罪嫌疑人绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下投入对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交代了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪。其中的基本理由就在于，“即便是为了保护被害人的声名和尊严也不允许使用酷刑”。然而，根据德国媒体的调查，大约三分之二（63%）的德国公民认为，警察长官Daschner案中警察的行为应该是合法的，或者至少不应该受到刑事处罚。[16:00]
      行为功利主义受到的最大攻击之一是，它可以认可非常不平等的善恶分配。例如，山姆是个基本正常的人。他到医院看望年老卧病的姨妈，姨妈是他还在世的唯一的亲人。他去探病的时候，医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝，一个需要移植脾，一个需要移植肺，一个需要移植心，还有一个需要移植松果腺。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物，他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的、身体上的不适。而另一方面，山姆的死却不会令任何人感到悲伤（除了他的姨妈，也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤）。医院高级管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室，移走他身上所有的重要器官，将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则而行动的，即最大多数人的最大幸福。”  [16:07]
      但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。”其二，正如西田典之教授所言：“在这样的场合，能够肯定将杀人作为唯一手段（补充性）的情形99.9%是不存在的。”其三，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。但是，故在上述器官移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。否则，任何人都不敢进医院，甚至都不敢经过医院附近，结局必然导致更多人死亡。这也是违背行为功利主义的。  [16:08]
     这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是，把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚的。现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地，无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人。例如，我当老师教育学生可以维持生计，这是否就证明我正在利用我的学生，把他们当作实现我的目的的手段呢？所以，不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。  [16:08]
（七）权利保障
      行为功利主义受到的另一批判是，行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅略微要多于对行为者的成本，也要自我牺牲。”换言之，行为功利主义要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益。
      即使上述批判是有道理的，在刑法上能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使像德国刑法第323条那样规定“见危不救”之类的犯罪，也以容易救助他人或者救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。对于不作为设立严格条件，也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他们，我们的社会就混乱不堪了。[16:08]
      可否综合？
      在伦理学上，有学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中，那么，在刑法学上能否也进行折中？
      鉴于常识道德并不总是与功利主义一致，他要求人们不要像教条直觉主义者那样把这些规则看成是绝对的，而应当承认这些规则的不完善性，利用功利主义不断地改进它们，尤其当这些规则的要求发生冲突时。[17:10]
      黑尔认为，道德思维分为直觉思维层面和批判思维层面。在直觉思维层面上，道德判断依据于被普遍接受的、高度确信的道德直觉原则，这些直觉原则就是规则功利主义道德判断所依据的标准。但是，黑尔一再强调这种属于直觉道德思维层面的直觉原则是简单的、一般的、不够的，因为它不能解决道德冲突的问题。黑尔还引用了一个例子：一艘小型护卫舰上的司令，面临一个两难的情况：如果他不投下深水炸弹，敌方的潜艇就会溜掉并且继续击沉更多的船只、伤害更多的人；如果投下炸弹，便会杀死水中的生还者。像这样一些有互相冲突的责任的处境，单靠直觉原则是无法解决的，必须依靠批判思维层面，采取行为功利主义的方法。
     上面的这些学说有一个共同点，亦即，在发生冲突的时候采取行动功利主义。刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法行领域，反而就没有问题了。[17:10]
       最后，我想归纳一下我的结论：刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严区分违法与有责，行为人对结果的故意与过失，不影响行为本身的正当与否，因而是责任要素，不是违法要素。  [17:11]

[主持人:王振民]

      整个讲座很少有人走动，很少有其他的声音。张老师对刑法观做了非常全面的阐述，这里面有非常多闪闪发光的观点。我印象非常深刻的就是任何规则都是有例外的。张老师在法学院被学生评为“杀手无敌”。今天大家听了张老师的讲座，任何规则都是有例外的，大家可以用这个规则提出疑问。下面两位评论人是最高法院张军副院长。张院长在司法实践和法学研究等领域都有突出贡献，是我国刑法和刑事诉讼法等重要法律修订的参与人，也是多部司法解释制定的主要组织人，同时他也是中国法学会刑法学研究会的副会长。我们最高法院的“5年改革纲要”就是张院长主持起草的，他在《中国法学》、《法学研究》等很多刊物上发表了几十篇论文，出版了很多部著作。陈兴良教授是北京大学的长江学者、特聘教授，中国法学会刑法学研究会副会长，中国犯罪学研究会副会长，北京大学刑事法理论研究所所长。
　下面有请两位专家对张老师的讲座做点评。  [17:19]
    [评论人：张军（最高人民法院党组副书记、副院长、教授）]
     首先说明，我对这个题目确实不熟悉。一来到我们明理楼，在休息室，两位刑法学大家都在，我就跟他们说这个题目我不熟悉，结果他们说他们也不熟悉，特别是给我们讲了这么长时间、让我们很享受地去听的张明楷教授说也不熟悉。我知道这是在鼓励我。为什么让我来作评议人？到现在我也不知道。选定我以后，我也没有推辞，我把这当作一个难得的学习机会。在准备过程中，确实又了解学习了许多。准备提纲的过程中也思考了一些问题。一开始看到的是张明楷教授的提纲，刚才听了张教授的讲座觉得更加丰满，对他的知识和风采有了更深刻的领教。

      我觉得，我国近三十年来发展如此迅速，我们的社会变动如此剧烈，在这样一个社会背景下，我们的学术研究包括法学研究，总体来说缺乏像张老师这样潜心治学，心无旁鹜，从最基础的理论研究做起，非常的枯燥，能够这样去做的教授和老师，从我这很窄的面去了解是不多的，是非常难得和可贵的。
　　所以有这样一个场合，我觉得一是受到熏陶，来学习，再一个是表示我们司法界的支持。张明楷教授潜心治学，他的丰硕成果，在刑法理论界我认为是发挥了重要的领军作用。今天他的演讲《行为功利主义刑法观》更使我们在近乎享受的倾听和思想中，在其娓娓道来的引领下，对理论研究和实务操作中我们经常面对的犯罪行为的本质属性和评价尺度有了更深入的思考，就是到底什么样的行为应该被视为刑法意义上的犯罪行为？我想从三个方面谈谈自己学习、领悟的体会。  [17:24]
     （一）就行为功利主义刑法观在刑法学上的意义方面谈我的一些浅显的看法。对刑法学理论的基本问题，张明楷教授用哲学的方法，伦理学的善恶评价标准，消化、吸收德、日刑法学就这个问题的研究成果。给我们深入浅出的介绍了行为功利主义和规则功利主义这两种当今以功利作为评价标准研究犯罪行为的不同倾向。他的阐述让我们更清楚地认识到这是一个在哲学和伦理学上都具有重要意义的刑法基本理论命题。
      我们听了以后知道20世纪中后期以来，以斯马特为代表的行为功利主义和以布兰科为代表的规则功利主义长期论战，有着不同的见解。许多著名的学者，包括黑尔等都曾对这一问题进行过论述。作为哲学伦理学本身对这个问题，以功利主义最终结果去评价，对犯罪行为的认识也有截然不同的认识。张明楷教授把行为功利主义、规则功利主义的问题与刑法相结合，无疑仅仅从它的争论不同的见解就可以启发我们对刑法的基本理论问题进行更深层次的思考。通过介绍行为功利主义与规则功利主义，张明楷教授从更深的层次分析了刑法中结果无价值与行为无价值，法益侵害说与规范违反说的对立，比较的它们的优劣，最终得出的是行为功利主义违法观的结论。
      我觉得这有助于我们在更深的层面上讨论一个行为在实质意义上究竟如何评价违法性质，有助于我们在罪与非罪的灰色地带来评价行为的性质。在司法实践中确实有这个地带，比如说盗窃，法律规定的是数额较大，司法解释规定得是一个具体的数额的幅度。比如1000-3000元，但是无论是立法还是司法解释，都明确规定情节显著轻微，危害不大的不被认为是犯罪。什么叫显著轻微？什么叫危害不大？对于这样一个灰色地带，我们如果借助张明楷教授给我们介绍的行为功利主义的评价行为的违法性，通过这样一个辨识工具，更简便，更清晰地划清它的黑白界限，到底是罪与非罪。它的功能出发点是这样的，如果我们能够统一领悟，一致认识，这个功能就可以实现。但是能否统一？能否使我们的认识一致？这就是另外一个问题了。这就是我对张明楷教授行为功利主义的基本认识。  [17:30]
     （二）对于立法与司法实践的意义。张明楷教授提倡行为功利主义的刑法观，也就是行为本身导致的结果善恶之中寻找行为不法的实质根据。与此相对，规则功利主义是在是否符合规则之中寻找行为为的实质根据。这种选择将会导致行为无价值与结果无价值的对立。这种对立直接影响到以下立法和司法实践中必然面对的主要基本问题。当然问题很多，我在这里只简单举几个例子。

第一，犯罪本质是什么？应该如何通过立法加以阐释？司法再加以追究？
第二，违法性的本质是刑法保护法益受到侵害还是刑法具体规则的违反？这是一个判断，或者是非此即彼还是可以相互渗透借鉴？我想，这两种学说、主义更有长短，可以共同地更好地服务于我们与犯罪作斗争，建设更为和谐的社会。
第三，实质的违法性的判断是否需要考虑行为人主观方面的因素？张明楷教授刚才的观点是不需要考虑的，只是在有责性的时候，确定责任的时候再去考虑。
第四，当对行为违法性的判断，行为功利主义与规则功利主义两种不同的刑法观具有重合性、统一性时，刚才我们听了一些例子，如果我们自己思考，有许多是重合的。有重合性、统一性的时候，对同一行为的处罚，两种刑法观是否也应该有所不同？不同的刑法观对于行为性质的认定，涉及到同一个行为处罚的时候是否会受到影响。
第五，经济社会生活中那些新的，被认为是有社会危害性，倾向性的评价为负面的行为—“新类型犯罪”，当对这些行为作为新类型犯罪加以规定的时候，主要的价值讨论，评价标准应该如何界定？如果涉及到要不要定罪，立法机关往往会有争议，司法解释对一些新行为要不要归结为犯罪也有争议。比如说网络上的诽谤行为，哪些应该追究？哪些可以不追究？哪些是严重危害社会秩序，哪些没有严重危害社会秩序，这个只能是由被认为诽谤的人自诉。这个标准我们掌握得宽一些还是严一些，当确定为犯罪时，应该是从轻还是从严处罚，都涉及到哪一种刑法观指导会有一种什么结果。也就是说对立法和司法都有实际影响，

      张明楷教授赞成行为功利主义刑法观，否认规则功利主义，与行为功利主义相对应的结果无价值论，将不法的本质归纳为对法益的侵害或对法益侵害的危险，这对于立法、理解立法、指导司法之间具有特别的意义。

     首先，它可以将刑法的制定、运作与刑法保护法益的目的直接联系起来。其次，它可以避免司法实践中存在的一些简单的道德主义或者主观主义的做法。为什么这里涉及到一个简单的单纯的道德主义或者主观主义的说法界定呢？后面我还要讲到“法、理、情”到底应该是一致统一的，还是如张明楷教授认为的不应该区别考虑。第三，它的意义正如张明楷教授指出或者希望的，它具有更加确定的明确性，更加容易操作。这是我听了以后认识到的，行为功利主义观刑法对于立法、司法实践在的意义。  [17:37]

（三）我的几点相关的思考。当然，这些也可能不相关，我就是围绕这个题目考虑到的。

      第一，社会科学，包括我们今天讨论的往往没有一个唯一正确的答案，这是我一直思考的问题，也是我们解决工作中的问题时需要对的问题。这也是一个思想方法，与自然科学发现一条定理、定律是不同的。运用到我们的司法实践，我与我们的法官讨论一些具体案件如何运用证据时，司法鉴定运用自然科学证明犯罪中的一些问题是自然科学那就要必须得出唯一的结论。比如说DNA的鉴定，指纹的鉴定，笔迹的鉴定，这些都是属于自然科学。只要是遵循规则，在任何时间、地点由任何一个鉴定人去做都可以得出唯一的结论。但是，证人的证言，我就归结为社会科学的一类。同样一句话，可能在这个时间、地点和场合是真实的，换一个时间、地点和场合证明同一件事情就是虚假的。同样一个人证明同样一件事情，不同的人用不同的方法来问，这个人就可能用不同的内容做自己的证明。同样一件事情，不同文化知识的人，在同一个场所同样都看到了，领悟到了，但是作证的时候却是五花八门。这就属于是社会科学领域。

      怎么认识呢？自然科学我们用形式逻辑做出判断，大前提、小前提得出结论，非常肯定。社会科学从人那里得到的证言只能以辩证逻辑来认识，不同的时间、地点和条件，证人和被证的事实是什么关系，和被证明的人是什么关系，统统都要考虑进去，然后得出你自己的判断，不是唯一的。

      因此我认为，作为张明楷教授观点理论的发展，结果无价值作为行为功利主义在刑法学中体现，行为无价值论作为规则功利主义在刑法学中的体现，两种观点都应该有各自的哲学、伦理学依据和价值。规律告诉我们，无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误。因此，黑尔他调和规则功利主义与行为功利主义，被认为从而在道德判断过程中避免了很多单纯的规则功利主义或行为功利主义所遇到的难题，张明楷教授把它叫做规则功利主义的尴尬。他在介绍时也举出如果做出特殊的规则，那么就陷入到了行为功利主义的观点当中。那就是它吸收了，变成的更完善的规则功利主义的观点。恐怕他不会认为自己转而就成了行为功利主义的法学家。人类社会生活和历史发展的规律证明，存在发展并不断被争议的观点理论必然有其特殊的价值，有其可行可用可为社会发展提供注意的一面。因此对对立的观点文化批判，彻底否定，本身就有可能会否定自己，这就是哲学上的辩证统一。
      相关思考之二：按照张明楷教授讲到的规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，引发我们做以下的思考。

     第一，作为刑法的一条规则，绝对遵行其规范可能会有善恶两种结果，两种评价。这个问题实质是刑法规则的本身是善法还是恶法的问题，这个问题我们这些年不断碰到。这是一个是否要从立法的科学性去思考的问题，主要的恐怕不能从规则功利主义运用到刑法学引发的问题去做出评价。也就是说在制定规则时怎么样去完善规则，当完善不了的时候再用特殊的规则去解决。这个到底是规则功利主义的缺陷还是规则功利主义在确定基本的思考问题方法、评价行为本质的时候，用特殊方法对自己的规则做出的完善，恐怕要进一步地考虑。我们刑法中类似的问题也很多，比如说1997年我们修改刑法时准备取消原来刑法的第59条，我们提了很多刚才张明楷教授举到的个案，甚至是极端的例子，四川省高级法院院长提了一个例子，为了给母亲治病，家里确实困难，于是去加油站抢劫，看周围没有别人，打倒了收款的人，从其中的很多钱只拿了其中一张100元的，构成了抢劫，最低刑是三年，我们讨论的时候认为这样一个案件，如果没有特定的法定刑减轻处罚，弥补规则的不足，恐怕就会处理得过重。当时立法者认为即使这样也构成抢劫，对这样的行为你们主张可以适用法定刑减轻，这不是有罪无罪的评价了，没有理由，不能采纳。我们又举了一个例子，维护国家的利益，涉及到国家利益这样一些特殊的案件，需要减轻处罚，取消了这个条款，恐怕我们会陷于被动，立法者后来采纳了，采纳了以后认为，既然是涉及国家利益，那就不是原来刑法规定的任何一级法院都可以减轻处罚的情形了，只能由最高法院做出判断，所以把这一条款修改为现在的第63条去弥补完善了。

       这是规则功利主义运用到刑法学中的缺陷，在实务中，在立法中怎么判断。我用这个例子来说明特例的弥补应该怎么认识。

       第二，即使一条不当的规则进一步深入去思考，以其作为一般标准，也就是最终的评价尺度，作为整齐划一的标准评价善恶，与行为功利主义，就是与具体的行为善恶作为最终标准去评价一个行为的违法性，哪一个更符合社会生活的实际？这个社会生活的实际就是我们既要公正也离不开效益。就是说要可行，用一个规则更可行还是只有一个大的原则，具体的行为逐一具体地去判断，哪一个可以给社会带来更大的利益，我想这也是功利主义所追求的。张明楷教授讲到了许多例子，实际上最终的结果都是倾向于要追求利益最大化，道德伦理的评价，尽管评价的尺度标准，传统习惯不同，但是都会在这个时间，这个地点，这个民族、这个人群去追求利益的最大化。

       像量刑一样，有一个说法：法律规定得越原则，一个法官对于案件的处理才能做到越公正。这个恐怕就是行为功利主义的刑法观了。在责任的评定上有这样一个结论：就是最大限度的个别化做到公正，但是前提是这个法官必须是我们公认的各方面修养最好，经验最丰富，对法益保护精神理解最深刻的。如果所有的案件都由这一个法官处理这个结论是成立的，实际上就是不可行，所以才能给出一个相对具体的刑法条款，不是用最原则的条款去追求公正。

      大家知道，现在为了克服量刑所谓的同案不同判，在搞量刑的同判化，把一个行为从主观、客观、后果、报案以后的态度等等分解为若干个量刑的尺度，精简到几个月加减，最后得出一个尺度。哪一个更科学？这需要我们在实务中进一步领悟。

       第三，刑法能否与道德分离？张明楷教授持肯定的观点，而我们看到得刑法在很大程度上体现得是什么？天理、国法、人情。天理就是最基本的伦理道德，杀人是有罪的，同类相残是不行的，是要受到处罚的。国法中规定杀人要受到追究责任，人情也不用讲了，没有任何问题，它们是完全统一的。

       对于那些一时还不能相容的法定罪，人定罪，就是新类型的行为。比如说刑法现在规定的非法进行节育手术罪，它迟早会随着社会的发展，伦理道德的建设是一个缓慢的过程。随着社会的发展与伦理道德的非同步性，使我们现在对它们的道德判断和刑法的规定可能有不一致的认识，但是早晚会有共同的趋向性相一致的过程和本质。最终或者是统一规定为新类型犯罪成为我们道德谴责的行为，或者是不能统一，最终从刑法犯罪行为中去掉。
      这个可能是现在对于法学，对于实务的认识，天理、国法、人情，这是我的认识。

      （四）一个不太相关的问题，就是刑法学理论研究的目的肯定是为了刑法学研究的发展，是为了使刑法的立法、司法更加科学。进一步是为了更好地打击犯罪，保护人民，实现社会稳定、和谐地发展。为什么？最终是要让大多数人了解执行的，根本的目的就是为了让专业和非专业的人群理解运用，发挥它的作用。所以我跟他们讲，行为功利主义、规则功利主义作为哲学的观念，基本的用词范围是很小的，引用到刑法里要有一个思维的转换，张明楷教授刚才给我们介绍时，讲那些例子时我本人都能够很好地去领悟，当它运用到行为功利主义，讲到规则功利主义的相互关系的时候，我就要勉强的跟，但是肯定跟不上，就是因为研究的方法、语言和我们日常熟悉的有距离。所以我希望并且建议，刑法学研究，我们知道所有的学术研究都要尽力做到引进的思想、语言，要努力地使它的表述表达通俗化。有一次写论文时请教我的老师，这个我不了解，请给我解释一下，我的老师说我也不懂，我还稍微有点安慰，我的老师专门研究刑法的问题也不懂。我觉得这就不应该了，不是我的老师不应该，是引入这个观念的学问应该想到，然我们在座的每一个人都懂还远远不够。就是真正的中国化。就像我们引用一种西药，很多以音译命名。

       以上是我听了张明楷教授的立论非常深入，娓娓道来，循循善诱的演讲以后的几点体会，确实不熟悉，所以可能是错误百出，供张明楷教授批评。  [17:46]

[评论人：陈兴良（北京大学法学院教授）]

       按照大会议程，应该是5：00结束，现在已经5：10了。议程安排张明楷教授是40分钟，但是他讲了80分钟，张军院长是20分钟，他讲了40分钟，按照规则功利主义他们两个人的行为都应该评为不正当，但是他们两个人都讲得很精彩，按照行为功利主义都应该评价为正当。
       我事先也认真拜读了张明楷教授的论文，刚才也认真聆听了张明楷教授和张军院长的发言，我事先准备了一个5000字的稿子，我不能保证我的发言有张明楷教授和张院长那么精彩，因此我宁愿遵守规则，而不被评价为不正当。我的第一句话已经把我的意思表达的很明确了，我不同意张明楷教授的行为功利主义。

       我赞成的是规则功利主义。这里面涉及到一个如何对待规则的问题。一个法治的国家应该坚持规则功利主义，我们很难想象一个社会里如果没有规则，这个社会会陷入如何的混乱，正如德国著名的哲学家康德所说的，人们心中的道德律令和夜晚我们仰望的星空，这是两种人类最深沉的感情的来源，因此一个人生活在这个社会里就意味这我们要服从这个规则。

       当然，任何一个规则，都不可能是适用于任何情况的。遵守规则可能会带来在不定情况下的恶果。我们如何看待这种规则可能带来恶，如果一种规则可能带来恶我们就不要这种规则，还是可能带来恶、也可能带来善，我们保留这种规则。像张明楷教授、张军院长这么有才华、能够发表这么精彩的讲演的人很少，大多数人还是才智一般，因此我们只有遵守规则，才可能使我们的行为获得好评。

      一般的情况下应用规则，但是可能有一些例外。到底是主张规则功利主义还是行为功利主义，实际上规则功利主义和行为功利主义都是功利主义。我们的法治规则意识完全没有建立，这种背景下我认为应该大力弘扬规则功利主义。而主张对规则持有一种批判态度的行为功利主义，本身包含着对规则功利主义意识得破坏的危险性，对此我们是必须要批判的。

      第二点，关于结果无价值和行为无价值，张明楷教授是主张结果无价值，我也赞同这一点，这不是一个矛盾吗？张教授是根据行为功利主义得出的，而我倾向于规则功利主义，我为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值？这里面涉及到刑法犯罪体系的三阶层。第一阶层是构成要件该当性的判断，是一种规则的判断、形式的判断。因此，必须主张规则功利主义。但是在第二阶层，也就是违法性判断阶层中，是一种实质的判断，那么这种实质的判断必须经过法益侵害的实质衡量，因而我同意张明楷教授的这种结果无价值论的违法观。

       第三点，能否一般性地提倡一种行为功利主义的刑法观？这又涉及到刑法观的问题。前不久，刘艳红教授出版了一本专著，叫做《实质刑法观》，这里面涉及到刑法观的问题，但是我没有在这本书里看到刑法观的定义，我想刑法观是指对刑法基本问题、基本方法、基本目的、基本价值的看法。

       张明楷教授的行为功利主义的刑法观，我感觉与刘艳红教授的刑法观两者之间是有共同之处的，这两种刑法观都强调了一种实质的判断，这样的实质的判断具有区分一种行为是否正当，是否是不法的作用。但是我认为这样一种实质判断，只有在判定违法性的阶段是合理的，因为违法行本身就是一种例外的处理。当成一种刑法观，就会和罪刑法定原则所倡导的观念产生违背。罪刑法定是它的内在精神，无论这种行为对社会有多大危害性。我认为，这样一种精神本身包含一种对罪刑法定原则可能会带来一定的恶果，这就是使某些具有严重的危害性、但是在刑法中没有明确规定的行为，得不到应有的惩罚。但是这种恶我认为是坚守罪刑法定原则必须付出的代价。因此我认为，规则、规范是一个法治的基础，也是罪刑法定原则的基础，总体来说要遵守规则。我也反对过分推崇规则，这样的做法是不可行的。

      但是我认为我国目前法治不健全，尤其是刑法领域中还存在大量和罪刑法定原则相违背的做法的情况下，我们推崇规则功利主义是有益处的。  [18:01]


[主持人:王振民]

两位评论人的评论与张老师的演讲同样的精采。下面是跟听众互动环节，我们有三个提问的机会。[18:12]

[刘明祥教授]

      张明楷教授是我师兄，我对他的学问非常敬佩，他经常有创新性的观点，令我震撼。但是有些观点我也不是那么赞同。我提一个问题，张明楷教授说偶然防卫是正当的，不具有违法性。如果张三对女士实行偶然防卫，他想杀人，现在王五不知道张三在实行偶然防卫，他以为张三就是在实行杀人的犯罪，他对他实行正当防卫，把他打死了，那么对我刚才说得王五的行为怎么评价？王五的行为具有违法性，应该定故意杀人罪。因为根据张明楷教授的观点，张三的偶然防卫行为是正当的，对正当行为是不应该实行防卫的。另一个问题是张明楷教授刚才举例。交警执法，把车辆拦下来，不让车辆通行，但车上有孕妇，结果导致孕妇因为不能送到医院救治死亡，张明楷教授认为这个行为造成了侵害法益的结果，所以对这个行为认定为是违法的，要做否定的评价。我也提一个问题，就是说对这个交警，按规则办事的行为能否评价为是违法的？把它当作犯罪处罚是否合理？我认为起码交警的行为不能说是犯罪。以上两个例子实际上是一个问题两个小的环节。  [18:14]


[高憬宏教授]

我听了张明楷的演讲，觉得行为功利主义还是很好的，后来又听了陈兴良教授的评论，觉得他讲得也很有道理。刚才张军大法官对理论的实践意义也做了他的解读，我还是希望张明楷教授谈一谈行为功利主义的现实意义是什么？  [18:15]

[主持人:王振民]

今天在场的有一个法学界的特殊人物，著名的法制记者蒋安杰，我们请她提问。  [18:15]

[蒋安杰（法制日报法学新闻部主任）]

张军法官是实务界的代表，张明楷教授是学术界的代表。刚才张军法官对张老师的演讲给予了很高的评价。我很想知道张老师把行为功利主义作为这次演讲的主题是基于一个什么样的前提？是仅仅作为一个学者提出的一种学说吗？你引进这样一种理念对于中国的刑事司法实践能带来一种什么样的影响？现在经常搞一些刑事诉讼法的研讨会，作为传媒，你是基于理念提出的，还是基于目前中国面临的问题？  [18:16]


[主持人:王振民]

刚才规则是三个问题，我们现在再加一个提问机会。  [18:16]

[学生1]

我是中国政法大学的博士生。我跟陈老师的提问类似。这种超法规的违法性事由搞多了是不是对安定性有所冲击？
  [18:17]


[学生2]

刚才听陈老师和张老师的观点，按照张老师的形式逻辑很可能包含陈老师的观点，张老师把陈老师通过强调第一阶段的树立规范性意识来确定规范的重要性，我想请张老师对我这个问题进行评价，到底是分开更好，还是合并更好？  [18:17]

[主讲人：张明楷]

      君子和而不同，小人同而不和，我是提倡学派之争，批判我的和我批判的人关系很好。我按照刚才的提问，简单的回应一下，法学是一个真理的判断，不同人的看法可能不一样，经验、阅读的范围不同都可能产生不同的看法。我们要尽可能提出自己的观点，这个观点如果有人反对的话，反对者也会给自己提出很多的问题。我想把有些问题合起来讲一讲。我这个题目是备用的，不是我真的想讲这个题目。但是这个题目如果是真的像我所说的行为功利主义和结果无价值有一种对应的关系，规则功利主义和二元论有一种对应的关系，这样的问题在司法实践上是有所用处的。偶然防卫要不要定罪？

      叫“刑法观”可能不合适，我如果要很全面去讲，行为功利主义可能还有很多方面需要讨论，为什么刑法要惩罚恶行，我们现在大部分都是讲“道义性”和“目的性”，这两者有没有矛盾？另外一个问题就是处罚的正当性，正当性的判断标准又不一样，如果都是用功利主义的标准，两者之间会不会有冲突？我们仅仅确定对行为正当主体的判断，因为刑法不可以处罚正当行为，这应该是前提。在这个前提下，我们讨论行为是正当还是不正当的。刚才那位同学讲的，我跟陈兴良教授的观点不是对立的，可能是有误会。我不反对规则功利主义，他讲得规则不一定是真正的法律的规则。  [19:24]

       我今天讲得就是例外，符合构成要件的行为通常都是违法的，例外的是什么？是符合构成要件的行为，在什么情况下我们不必予以追究的。首先强调违法性实际上就是讨论的例外。换句话说，构成要件是根据规则制定的，例外的场合我们还是按照规则去说他违法了，还是按照实际起到的作用说它不违法？我觉得这一点跟罪刑法定没有必要的联系，因为它已经符合了构成要件的话，你要给他定罪不是违反罪刑法定原则的问题。我要讲的是符合构成要件我怎么判他无罪。我的问题体现在这一点上跟陈兴良教授是不矛盾的，我不是说可以违反规则，我们在日常生活中都是按照一般规则去做的，这些都没有疑问，既使是行为功利主义也不反对大家在日常生活中不违反规则，不是鼓励上课总是迟到早退。如果你早晨上课迟到是因为救落水儿童，我肯定不会批评你，我就是讲得例外。我看了某些人的文章，在一般的层面大家都是按照规则去做的，但是有冲突的时候，我们要按什么标准去做出决定？有冲突的场合，肯定是符合这个规则违反那个规则，如果完成按照事先已经确定的一般性规则，这个一般性规则是包含例外的，最典型的就是偶然防卫，明明保护了一个无辜者的生命，导致了一个正在杀人的人死亡，但是按照规则功利主义还是犯罪，违反了这个规则是什么样的结果？杀人的人死了，无辜的人活着。这个时候要违反这个规则，因为规则功利主义并没有说偶然防卫除外，它讲正当防卫除外，但是偶然防卫并没有除外，如果除外的话就成了一个行为功利主义。这里不涉及到构成要件本身也是个问题。我是把构成要件和违法性定在一起了，陈老师是分开的，我觉得你说我并在一起的就是并在一起的，你说我是两个也就是了。我为什么不是在违法性领域讲违法性？而是在前面就讲？因为构成要件是违法类型，如果连违法与否都不知道就去谈构成要件我觉得不合适，在这一点上可能涉及到与陈兴良教授观点的差异，陈兴良的观点就是不考虑行为的可罚性。我不会说违反罪刑法定的原则，这一点没有疑问，我的疑问来自于日本教授的观点，我看他们的书都在考虑，没有不考虑的。  [19:28]
      在其他的方面分歧不是很大的。按照我的观点，如果你知道他是偶然防卫，你在造成更多的法益侵害，如果你不知道，（那当然是假想）然后再判断有没有过失，如果没有过失那就是意外事件。[19:30]

       交警的案件已经被定罪了，后面的是交通协警，前面的是交通警察，已经被定罪了。具体来说，我这里不涉及立法怎么规定才合适的问题，我们怎么样去评价一个立法，我也没有涉及到。我纯粹讲得是例外。[19:30]

       超法规阻断事由必须说你的行为保护了更大的法益，不可能随便就承认一个。我也没有涉及到处罚什么行为是正当的问题，如果把为什么刑法只能处罚不正当的行为，处罚的正当性在世界范围内是完全统一的。 [19:31]


[主持人:王振民]

“行为功利主义刑法观”讲座到此结束，感谢大家的参与，谢谢大家！  [19:31]