法2010级法理学作业之二：法律方法之我见（20121031关闭）

法10王晶 · 发表于 2012-10-21 15:05:36

   广义上讲，含法学在内的一切学问，皆可谓方法之学。何以有此结论？盖在终极言之，人类认知，只可进于方法之途，而难达致本体之境。本体之澄明，需赖方法之进化。方法之缺席，必致本体之混沌；方法之在场，也未必本体即澄明。故本体之境，最终所需者为体验、为信仰。尽管如此，但相对言之，人类认知尚有本体性认知与方法性认知之别，这种情形，法学自不例外。法律方法，为法律认知之根本，因法律为一套严谨程式的逻辑体系，如何将机械之原则、规则演化为活动的秩序？法律自身，无力为之。这诚如孟子所言：“徒法不能以自行。”故而，在法律与秩序间，需勾连之具体方法。法律家之使命，即在于
连接两者———借法律而构秩序。谢晖（山东大学法学院，山东济南 250100）
这是法律方法的概念，而在这个概念问题上我还是比较同意谢晖老师的观点。我认为，法律方法即人知法律的根本。正所谓实践出真知。只有了然法律方法，才知如何去研究法律，如何解释法律问题。才能知道如何制定法律，从而解决实践中的矛盾问题。
   关于法律方法的特征：我认为有两点1，法律性，2，实践性。首先，从字面上看，法律方法，该方法必然具有法律性，其次，法律方法是为了指导实践的，所以，法律方法必须具有实践性，
关于法律方法的具体内容，学者们的意见并不一致。我认为陈金钊教授的观点比较合理，将司法过程中的一般法律方法分为法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。
   而学界探讨最多就是法律方法与法学方法之间的关系。我认为，法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践的方法。二者具有相关性，但绝对不能将两个概念混淆，甚至替代。他们是两个不同的方向，沿着不同的探究领域，让法律更充实。更完善。
研究法律方法究竟有什么意义呢，理论是为了指导实践而存在的，如果法律方法只被局限在理论上，那么法律方法的研究就会显得那么无力与苍白。所以，我认为，研究法律方法的意义就是指导实践，立法、司法等等领域。在这些领域里，用法律方法完善立法，知道司法审判。

法10田尊贤 · 发表于 2012-10-21 18:55:11

法律方法之我见
在教科书中法律方法的解释是法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法或者法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法，是应用法律的方法。它具有专业性、法律性和实践性等特征。根据这种比较笼统的概念，所以在初学者的印象中它与法学方法容易混淆。在郑永流老师的解释下，这个难点就有了一种比较清晰的区别了，法学方法是一种注重理论解释的方法，主要用于研究领域，而法律方法是一种注重实践的方法，主要用于应用领域。在郑老师的论文中，他对这这个难点的分和有着两个答案，一是严格区分，一是从概念出发，把他们统和在一起。
在这里我认为把法律方法和法学方法这种同出一源的知识强硬的弄得泾渭分明是不合适的，他们在先天上就是具有共同性的。这是不可否认的事实。
法律方法的种类、形式复杂多样。在论文中和实际中他都是一门实用性强的知识，所以我认为我们应注重在实践中的运用，郑老师在文中很详细的为我们讲解了法律方法的现状。我觉得应补充的是对我们引导与教育，毕竟他实用性太强，在这其中实例实在是太少，我希望不应太停留在书本上，有更多的实例讲解会更好。
法律方法在司法过程中，在法治建设中都是不可或缺的解决问题的有力武器，所以我们除了完善与其有关的理论知识外，对其的实践程序也要有所注重，不能含混不清，从而使人有所曲解。

法10韩继聪 · 发表于 2012-10-21 20:34:27

法律方法之我见
近年来，随着法学研究的转向，法律方法越来越受到人们的关注，关于法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。关于法律方法的研究论文越来越多的出现在学术研究期刊上。最近看了好多关于法律方法的的论文，不同的学者对于法律方法有不同的理解，而大多数的学者把法律方法与法学方法放在一起进行辨析。
所谓的法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。作为一个法律学习者，法律方法对我们来说固然很重要。读了老师给我们的郑永流教授的论文。郑永流教授指出法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围不断扩大，导致法律方法也存在着广狭义之分。狭义的认识论上的法律方法，它对应于封闭的法律观；而对应于开放的法律观，自由裁量、利益衡量、合目的性、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出，这便是广义的法律方法，广义的法律方法既包括正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达致一个公正的判断。总之法律方法是应用法律的方法。郑永流教授立足于法学方法与法律方法的区分，在梳理“法律方法”语言学意义的基础上，区分法律方法的广狭两义，并最终将法律方法归于应用法律的方法，值得借鉴，当然法律方法并不仅限于法律应用。
谈谈法律方法的重要性，我个人认为，正确使用法律方法可以让我们在立法，行政，司法和非诉讼法律服务等方面实现公平，公正。使人们能够信服司法对他们判决，能让司法工作人员能有更大自由裁量权，使他们不只局限于无情的法律条条框框，使得法律具有了人情化，这同时也就更高的要求国家要建立良好的，完善的法律制度，司法工作人员要和具有良好的职业道德。
作为一个法律学者，将来一定要运用法律去解决一些问题，所以我们必须要学会如何的运用法律方法，我们要从现在就培养自己的法律方法的思维，训练自己这方面能力.以我看来我们一定要在日后的学习中多多锻炼的能力，在实践中锻炼自己，从实际的案例学习多运用法律方法去解决实际的问题，只有多结合实际我们才能更好地理解和使用这种方法，为我们日后的工作铺下平坦的道路。
法10--韩继聪

法10王禹 · 发表于 2012-10-21 21:39:40

法律方法之我见
对于法律方法这个概念在张文显主编的法理学中有这样的解释：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。且具有专业性，法律性和实践性。所以在法律方法中方法两字既是对法律规则与程序权威性的尊重又必须是对规则灵活与智慧地运用。
在法律方法的内容方面我认为法律推理是最为重要的一个环节。推理即从已知的判断推到未知的判断的活动。使个案在裁判上获得正当性，这个过程需要法律人具有很强的思维形式能力，要能说服他人使其相信其具有很强的可能性，合理性，与正当性。将形式逻辑运用于处理个案的过程。但是生活中我们所遇到的法律问题往往没那么简单，这就需要法律工作者把其中法律问题所涉及的事实与规范之间的关系进行深入的研究与推理。法律推理贯穿于法律的整个实施过程，在这个过程中需要不同的推理模式与不断地变换思维角度解决个案中出现的一系列问题，在研究个案的不同阶段所运用的推理方法也是不尽相同的，但法律工作者的目的只有一个，在法律规定与该规定相对应的事实之间不存在确定的完全对应关系时，这时就需要用推理的形式寻找其二者的关联性，因此法律推理是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的全系的基础上的。理性地、逻辑地而不是机械地适用法律，体现一种人文精神。
在法律推理中形式推理（分析推理）是一种重要的推理模式，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这三种推理既独立存在又相互联系。著名的三段论推理既是演绎推理，但是这种三段论的适用范围也是非常有限的，只有在法律规定明确，事实十分清楚的情况下，演绎推理才是十分奏效的。而归纳推理则有一点判例法的味道，根据已有的类似的案件类型所做的判决，进行借鉴，但也需要法律工作者对其进行跟随时代的发展所改进，对推动法律逐渐完善起到很大的作用。在类比推理中适用的前提是法律没有明确的文字规定，这一方法主要是为了填补法律漏洞。能运用类比推理的法律问题必须符合法律的基本原理和原则。从寻找相似性到想象和猜测再到得出结论这一过程必须有严格的原则性跟随。
辩证推理则向法律工作者提出了更高的要求，在复杂的情况下，谨慎地确定、选择适用于案件的法律渊源、法律规范及其他规则，使自己的职业行为经得起历史的检验。
法律方法有很多，但在众多的方法中推理是最基本也是最为重要的一种，虽然现在还不能更深入的进行分析与体会但以上观点是我对法律方法之法律推理的理解。

法10黄继瑾 · 发表于 2012-10-21 22:39:44

法律方法之我见
最近看了钱弘道教授的《法律的经济分析》这本书，这本书给我一种豁然开朗的感觉，用经济学分析方法来阐释法律问题，将两个学科的理念和方法互相融合，兼容并包，更能体现社会科学的特质。
所以本次的法律方法之我见，我想介绍这种方法。
经济分析法学的主要理论基础是制度经济学。新制度经济学是以制度作为其研究对象，以交易成本为核心范畴，分析和论证制度性质，制度存在的必要性以及合理制度的标志。
经济分析方法应用于法律等非市场额问题研究的一个重要前提，是假设它们具有与市场问题相似的属性，假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。
市场经济能有序运行，其关键正在价格，价格由市场上的供求决定。因此，抓住供给与需求这两个因素，对市场经济的运行就可以做出科学解释。国家机关生产供给法律，不同于市场上的企业以自身赢利为目的生产活动，国家机关的收入不是像市场主体那样来自于出售产品的价格收入，而是通过非市场渠道，即来自税收等非价格性渠道。当然，通过供给法律而得到的秩序和安全也在收益之列。法律需求根源于主体期望获取最大的“潜在利润”。如果按照原有的制度安排或行为模式，社会资源的配置没有达到帕雷托最优状态，而改变资源的配置方式将更有效率，这是我们说，原有的制度安排存在“潜在利益”。
成本是竞争的供给曲线背后的关键因素。更确切的说，供给取决于增加的或“边际”的成本。法律成本是整个法律动态运行过程中所付出的代价。法律收益，是指通过法律对权利、义务、责任的确认、分配、救济，促进实现社会资源的最佳配置，满足法律主体最大需要和利益。成本和收益分析已被广泛应用于政府行为、法律制度、诉讼程序的分析中，而且成绩斐然。
广义的法律的经济分析应当包括宏观和微观、规范和实证的分析。经济决定法律是马克思主义法理学的精髓和基石，法治是市场经济的制度基础，效率是法律改革的目标，三者有机统一，可以构成法律的经济分析的宏观和微观样式。
对法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。法律的实证分析是以经济学常用的方法（如微观经济学中的函数）对法律进行定量分析。实证分析具有明显的技术性和具体性，它将具体的法律与经济学问题数量化，使法律的经济分析更加精确，比规范分析具有更强的实用价值和操作性。用实证分析来预测可选择的法律效果，旺旺仙是一项法律的实证分析效果与非经济学家所希望的效果相距甚远甚至是背道而驰。在经济分析法学产生之前，法学研究一般是定性的。传统法学家由于缺乏统计学、经济学方面的训练，不能用相近的实际统计资料来讨论法律效果问题。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析想结合，两者相得益彰，将促进法学研究的发展。
经济分析已广泛应用于各个法律领域，同时法律的经济分析也存在不足。但是却有着极为广阔而深远的发展潜力。由于篇幅限制，我就简单介绍到这里。。
法１０黄继瑾

法10潘倚天 · 发表于 2012-10-22 06:36:27

法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比，一般具有三个特征，即：专业性、法律性、实践性。谈到法律方法，常常与法学方法联系到一起，根据郑永流教授的观点，习惯上把法学方法与法学研究方法确定为同义。一般而言，法学研究的对象为法律，包括法律中的概念和法律概念。严格地说，后者是法哲学的任务，目的是预设什么是法律。研究和预设法律概念要有方法，历史上各种法学流派以方法见长，在方法上显出分野，并提出五花八门的法律概念。如果一定要做一个区分，简单来讲二者的中心点不一样，法律侧重实务，法学更重理论。法学方法，就是围绕这法律这个中心，研究和预设法律的方法，指向的核心是什么是正确的法律，有关法学方法的学说叫做法学方法论。法律方法，就是法律的应用，法律方法是应用法律的方法，怎么样把法律用好这里，不仅着力于实现既有正确的法律还注重于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。就是说法律方法的范围会比法学方法的范围广，准包含。由于法律职业者的活动领域相当广泛，涉及立法、行政、司法、非诉讼法律服务等，法律方法的种类、形式极其复杂、多样。具体可细化为法律推理、法律发现、法律解释、法律论证等。依据我们课堂上的讨论，法律方法的地位在学界似乎存在争议。就拿法学课本为例，有些教材设法律方法为专门一章，有些则不设或在其他章节中简单带过。法律方法无所作为，因为不知/少知应用法律的方法，普遍存在于法律工作中。一些纷争，如学生不服开除的决定而告学校，被以法律无明确的规定为由，未予裁判。伴着法律的地位缓慢上升，这个问题将变得日常化，国内近几年来法律方法论趋热,是人们逐渐意识到这个日常问题的表现。正如法律不是万能的，也不可赋予法律方法过多的使命法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性, 属于内部解决。而法律的行动能力低下，原因来自外部，如司法制度安排，传统解纷手段等社会事实，与规范存在外部紧张对立, 法律方法能削弱但不能消除它，要化解，有赖于中国司法体制的转型、大众法治意识和法律权威的形成。中国的事实与规范的对立关系, 一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性, 转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性, 便是中国法治形成的表征之一。也只是在法治状态里，法律方法才如鱼得水。在这一意义上，西方有人说中国有推理而无法律推理，倒不乏二三分合理。我们现在还是本科生，还处在学习阶段。谈到法律方法最重要的是学会如何掌握、运用。其中最重要的是改革法学教育的方法，增加习题课、案例课，而不是一味的照本宣科，只讲法条中现成的知识。只有这样才能让我们更好的掌握方法、指导实践，从而达到认识、判断、处理和解决法律问题的最终目标。

法10樊文强 · 发表于 2012-10-22 07:15:45

法律方法之我见
谈及法律方法，我们就不得不给其下一个定义。但在我们国家的法学界关于法律方法并没有一个定论，读了许多名家大家的法学著作，感觉脑子里一片混乱，真是“仁者见仁，智者见智”。法学界众说风云，不知从何写起，写什么，怎么写。说白了，法律方法就是法律体系的方法论，是帮助我们理解法律的工具，而不是处理具体案件的方案。是法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方式。
在研究法律方法的过程中，陈金钊教授曾指出了研究法律方法要达到的目标。其一为探寻法律和事实之间的关系，追求判断的正当性和可接受性。德国法学家恩吉施说过：“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质主义的法律认知程序的反思，它追求的目标为，发现真理，做出妥善说明理由的判断。”这就意味着，法律方法论除了规范、程序和技术这部分外，还有立场、技巧、个人能力以及智慧的运用等。其二是为达致理解，寻找法律的正确使用方法。约亨￭邦格曾说过：“法律的正确适用是一个主体间的过程，当我遵循一种我不能向任何人解释的标准，我就没有从错误的正确适用中把真正正确的适用区别出来。”故我们应该理性、合理、正确的适用法律。其三是发现法律或立法者的意图，探寻客观意义避免误解。陈掌然说，问题的解决与方法紧密相关，方法是获得知识财富的工具，方法是只是中最有活力的部分。黄竹胜认为，法律方法是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和。在当代中国的法治实践中，我们常常重视法学方法的灌输而忽视法律方法的传授和培养，这是导致法学实践回应能力降低的重要原因，其结果是影响了法官力量和作用的发挥。又使法律人缺失法律职业活动真正有用的职业能力。因此，要提高法学的实践回应能力，必须提高对法律方法的认识，重视对法律方法的研究，强化对法律职业者的法律方法训练，使法律人能够养成现代法律思维方式，掌握并熟练地运用法律方法。只有这样，法学才有能力真正回应法治实践的理论需求，才能够迎接法治实践对法学的挑战。因而我们应该掌握各种法律方法在实践中获取真知，做好一个法律人应该做的本职工作，履行好一个法律人的职责和义务。
随着社会的发展和进步，我们也必须与时俱进，迎头赶上。法律方法的研究在最近几年来也逐渐引起了我国法学界的重视，究其原因主要有：法律方法能保证法律人较为准确的理解法律、解释法律、运用法律，使共性的法律与个案间建立起逻辑关系，使纠纷在法律规范内得到解决。法律方法能排除人们对法律的任意解释，防止专断和任意现象的出现。法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的自生能力和适应复杂社会的功能。王仲云认为。基于以上的种种理由，在我国便兴起了一股研究法律方法的新热潮。
说到法律方法的具体内容是什么，国内的各个法学家的意见并不一致。陈金钊教授认为法律方法一般包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。梁慧星教授把法律方法分为三类：狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充。故可将法律方法综合起来大致可分为狭义的法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充和利益衡量四类。但对于在此提到的各种法律方法就不一一说明。大家可参照王仲云教授的《法律方法及其适用》。
其实我们研究法律方法的最终目的就是在我们司法实践中对于法律方法的熟练掌握和运用。就各种法律方法的实际运用而言，可简单地分为两类：单一方式和复合方式。但是就如何正确运用这两种法律方法目前法学界还是没有定论，纵观世界各国法学著作，我们大致可以总结为，面对模糊不清的法律，一般按照文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释的先后顺序考虑各种狭义解释方法的运用；对于存在空缺结构的法律，需要运用法律漏洞补充方法；对于不确定的概念，则要进行价值补充。在以上各种方法的运用中,可以综合进行利益衡量。在我们的司法实践中，法官裁判案件是法律方法最具代表的一种司法实践。梁慧星教授曾指出：“在中国目前现状下，要保障法律解释的客观性或保障法律正义，首先是通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官法律正义感和法学方法，即所谓法官的人格是正义的保障；其次是审判制度的科学化，即借科学的制度和程序以调和个性、避免恣意，确保解释具有相当程度的客观性；最后是真正的审判制度独立之保障。”我们知道，目前我们国家正在进行司法体制改革，最重要的便是要保障法官在司法审判过程中的审判独立权。只有在此基础上大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、运用法律的方法、规则和理论，法官才能在司法实践中有发挥自己一技之长的舞台。
对法律方法的研究是任重而道远的，在这条道路上充满了坎坷和荆棘。用一句哲学原理来说的话，就是前途是光明的，道路是曲折的。我们应该一如既往的以坚持不懈的态度在研究法律方法这条道路上慢慢前行。只有这样，我们的法学界才能人才辈出，才能与时俱进，与时代同步伐，把我国的法学研究推向前进。

法10韩广超 · 发表于 2012-10-22 20:22:00

法律方法之我见
[b]自从上了大学以来已经学习了接近3年的法律了，从一开始觉得学习法律就是学习“法律”而已到现在的学习任何一部法律都离不开法理。说到法律方法，我觉得法律方法对于学习法律是很重要的。正像作什么事情都有方法和途径一样，学习法律也一样，我们为什么学习法律，是为了学习一门生存的技能、完善和发展中国的法律制度还是为了给那些需要帮助的人给予法律帮助。我想说无论我们学习法律是出于什么样的目的，但法律方法是每个学习法律的人都应该重视的。记得法理书上讲的是法律方法是法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。首先从概念上来说，它的主体具有一定的特殊性。运用法律方法的人一定是具有法律素养的人。即法律方法有专业性的特征。其次我觉得法律方法的目的性也是非常明确的。就是指导实践，方法解决问题。还有老师曾经让大家讨论了法律方法和法学方法是不是一个问题，我觉得法律方法和法学方法不能够混为一谈，我认为法律方法的实践性会比较强一点，而法学方法是学术性较强的方法，对于研究法律制度、学术研究、法律学习有着很重要的意义。所以我们在学习和实践中就应该好好区分。但是说到法律方法和法学方法的联系，我觉得它们是相互发展和相互促进的，一方面法律方法指导实践的基础是法律制度的完善。而法律制度的完善和发展就需要法学方法的进步。所以我认为法律方法和法学方法不存在包含和被包含的关系。它们对于法学研究和法律实践都有着极为重要的作用。

法10卜鹏飞 · 发表于 2012-10-22 21:12:35

法律方法之我见
# i8 d# k0 P8 T4 m 先后退一步来讲，何为方法？方法即为实现某种目的和效果所采取的手段。刚刚读了许多法学家关于何为法律方法的著作，可惜才疏学浅，对此中解释一片混乱，只有专心看郑永流的法律方法答问录才略有理解。个人认为法律方法便是应用法律以及创设法律所采取的手段与方式，当然也不乏如何理解与创造新的法律条文。
; F2 ]* c3 e. t3 N. f0 @! E6 z 关于法学方法与法律方法之间的关系，打个比方，如果要画一条栩栩如生的龙的话，那么法学方法便是将龙的轮廓画出来，而法律方法便是将龙的眼睛，鳞片，以及身体上的其他部位一一完成。所以说法律方法便是在应用的同时创设完善法律。+ y) ]& ~$ u, h, i, S
法律方法毫无疑问的具有实用性，实用性便是需要应用。而应用于社会便不可避免的考虑它的社会性，经济性等诸多方面。所以说，学习法律，掌握法律方法，不能仅仅从单一方面考虑，也就是说法律方法具有综合性。这也就说明了法律方法中不可或缺的特性——实践性。哲学上的道理在法律方法上也可论证，实践决定认识，同时认识也反作用于实践，在此论证了实践性为法律方法中重要的特性。同时，也从反面论证了先建设法律而后应用于社会上的指导作用，即法条主义对规范引导法律在实际中发展与应用的重要性。再者，法律方法具有法律性，法律方法在考虑其他因素之外具有自己不用于其他学科的特性——法律性。法律性不仅仅存有自身法律条文与程序上的不同于其他学科方法的特性，在创设时的类比推理的方式也存在法律方法自身的特点。
, }, l B' a. C8 v" z8 s' A+ L- ?4 R 作为一名法律专业的学生，我个人认为需要学习的不仅仅只是书本上照本宣科。而是应该从学术上达到一个研究的高度，离现在得距离可谓是望尘莫及。若掌握法律方法学习法律必然会事半功倍。

任少磊 · 发表于 2012-10-22 22:28:52

法律方法之我见
所谓法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
法律方法近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，究其原因，是其对法治所具有的积极推动意义，主要表现在如下几个方面：第一，法律方法能保证法律人较为准确地理解法律、解释法律和事实的法律意义，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，使共性的法律与个案间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式” 的藩篱。法治从其根本上来说，主要是防止专断与任意。为达到此项目的，立法者设计了规则、程序。可是我国
近年的法治实践正在提醒我们，由于轻视法律方法的研究与培养，我们已经明确的大量规则、程序并没有发挥其应有的作用。第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的自生能力和适应复杂社会的功能"法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有“活” 的因素。法律之“活”要求它应具备一定的自生能力，只有这样才能使法律和活生生的社会相融。但法律的自生能力应在法治的框架下进行，而法律方法正是划定法治框架的基本手段。正是在这种意义上，我们认为，法治离不开法律方法，没有法律方法的法治，离专制几乎没有距离，甚至法制还可能成为专制的托词。
在社会生活中，人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色。法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。法律职业者有着自己特殊的思考和解决问题方式，那就是在法律领域运用专门的方法来解决法律问题，这种专门的方法就是法律方法，即法律方法局限于法律空间意义，具有专业性；法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律人判断是非的标准。一个经过系统法律训练的法科学生和一个从未受过法律教育的人，在看待一个法律问题时是有所区别的，显而易见，前者更执着于法律。经过法律训练的合格的法律人通常是以法律作为判断问题的主要根据。现如今是社会法治社会，法治社会要求法律职业者从法律的立场出发，依据法律解决纠纷。因此法律方法必然具有法律性；在理论和实践中，方法可以分为认识方法和实践方法。法律方法的目的就是有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题，一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效的解决现实生活中发生的各种法律问题。马克思主义原理告诉我们实践是检验真理的唯一标准，而实践是检验方法是否有效的唯一标准，法律方法的有效性也是靠实践来检验的，因此法律方法具有实践性。
关于法律方法的具体内容，学者们的意见并不一致。山东大学法律方法论研究中心负责人-----陈金钊教授的观点比较合理，将司法过程中的一般法律方法分为法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。法律发现是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容，使法律人寻找和确定所要使用的法律规定的过程；法律推理是根据已知的法律命题，运用逻辑思维方法推论出新的判断。即把已知案件事实和相应的法律规定作为前提，运用逻辑推理的方法作出判决或裁决；法律解释是指法律人在法律使用过程中对法律的含义所作的进一步说明。所谓价值衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。漏洞补充是法律出现空白时才使用的法律方法。法律漏洞补充方法具体包括依习惯补充、类推适用、目的性扩张。法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。法律论证的主要部分是讨论如何通过合乎逻辑的方式来证明司法决定法律陈述的正确性和正当性。
综上所述，法律方法对法律职业者是至关重要的切实比需要掌握的一门“技术”课题，因此对所有法律人来说必须学会专门的法律方法，才能解决现实生活中各种法律问题。

法10 任少磊

法10包红梅 · 发表于 2012-10-23 17:02:34

法律方法之我见
   方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法是指站在
维护法制的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法，或者说它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。
利用法律方法是法律工作人员进行工作的前提，只有正确的掌握并运用法律方法，才能让法律更好的为人类，为社会做贡献，法律方法在现代人们的社会生活中有着举足轻重的地位，法律方法能保证法律人较为准确的理解法律和在事实中运用法律，使纠纷在法律范围内得到更好的解决。法律方法能排除人们对法律的任意理解。法制之实现，法制秩序之构建，须仰赖在法学研究中和法律实践中关注法律方法，而法律方法对法官尤为重要，法官只有借助于法律方法才能把成文法和司法有机的结合起来，从而疏通由法律规则到个案判决的转换过程。
   法律方法在内容上大体涉及到法律思维方式，法律运用技能和一般法律方法三个层面：法律方法是通过法律人在社会生活中的法律运用所产生和发展起来的，不能脱离法律实践活动而独立存在，如脱离司法活动，便不会有真正意义上的法律解释，也不会有法律发现这样的法律问题。法律方法也是法律人达到一定目的的法律工具，通过运用法律才能将法律与案件结合起来，生成出法律结论来。法律方法作为法律实践的方法和技能，是在实践中产生并服务于实践目的，能够运用于具体的司法活动过程中，用以解决具体的司法问题。法律方法是法律活动的产物，会随着法律实践活动发展，同时也会随着法律人的法律人士而提高。法律方法对活动是应用性，指导性的研究和运用，没有那么多的障碍和时空距离，合理的先进的法律一旦为法律人所运用，即可直接的产生实践上的功效。
   法律方法是在实践中发展起来的，所以我们在法律学习中必须提高对法律方法的认识，重视对法律方法的研究，强化对法律职业者的法律方法训练，是法律人能够养成现代法律思维方式，掌握并熟练的运用法律方法，只有这样，法学才有能力真正回应法制实践的理论要求，才能够迎接法制实践对法学的挑战。
   法学10
         包红梅

法网恢恢 · 发表于 2012-10-23 17:22:31

                           法律方法之我见                法10    朴贞龄
学习法律方法，我觉得应该先了解法律方法的原因在哪里。我在看资料的时候学习到，研究法律方法的原因有这么几种：
探寻法律与事实之间的关系，最求判断的正当性或者可接受性
   法律方法论主要是探讨规则与案件之间的关系，找出恰当的判断。各种法律方法的运用，既要关注一般规则的实现，还要关心个案中的具体情况；要把一般正义与个别正义有机地结合起来。在这个过程中，既要遵守规范和技术的要求，也要综合使用各种法律方法。
为达致理解，寻找法律的正确使用方法。
发现法律或立法者的意图，探寻客观意义避免误解。
  之后要了解一下什么是法律方法，这个问题。首先，方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。
法律方法是指法律职业者（或成法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
然后，我又在书上和资料上学到了法律方法的种类问题。
在书上学到的有：
语法解释，又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。
逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析法律规分的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。法律文件的内在统一性决定了法律条文相互之间的逻辑关系，这也是法律确定性的保证。
系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系方面入手，系统全面的分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面的理解该法律条文的含义。
历史解释是指通过研究立法是的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
目的解释是指从法律的目的出发对法律所作的说明。
当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。
字面解释是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释。
扩充解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足与表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。
限制解释是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。
除了这些在王仲云的论文上还提到：
1，法意解释。又称为立法解释，就是以探求立法者的愿意是什么来进行解释。
2，合宪解释。是指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种解释方法。也就是说，对法律规定的解释必须符合宪法积极本法规定的原则。
3，比较法解释。就是用国外的规定和判例来解释本国的法律条文。
4，社会解释。即用社会学的研究方法解释法律规定。
最后，法律方法规范法学之根本，在于学习法律知识，创造法律方法，构建司法技巧。法律方法能保证法律人较为准确的理解法律、解释法律和事实的法律意义，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，使共性的法律与个按键建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。法律方法能排除人们对法律的任意理解。法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的自生能力和适应复杂社会的功能。
由上可知，法制之实现，法律秩序之构建，须仰赖法学家和法律家于法学研究与法律实践中关注法律方法。

法10王金秋 · 发表于 2012-10-23 17:44:59

法律方法之我见
所谓的法律方法是指法律职业者（或者法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。它具有专业性、法律性、实践性。可以将它细分为法律推理、法律发现、法律解释、法律论证四个环节。
法官如何依靠法律（或者在没有法律的情况下）获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。法律推理就是主要方法之一。众所周知，在2011年刑法修正案（八）增设了危险驾驶罪（刑法第一百三十三条之一）。所谓危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。规定了最高刑是拘役六个月。不久之后，高晓松因酒驾案被判拘役6个月罚款4000元。最近几周我在鞍山仲裁委实习，也听说了一个关于酒驾的案子，当事人因为喝了一杯啤酒被控告危险驾驶罪，但是他不想被拘役，找到律师希望能得到缓刑。但是由于高晓松的案子，没有任何一家法院将酒驾判缓刑的。这运用的是法律推理中类比推理。这也就是法律方法给我们在司法实践中的指引。所以我们要正确的运用法律方法。要正确运用并积极发挥法律方法在管理中的重要作用，必须具备以下基本条件：一是立法必须与社会的道德舆论相适应。立法机构在制定法律、法规时，必须考虑当时的道德水平，而不能脱离社会道德的实际状况。只有根据社会的实际道德水平制定出的法律法规，才能真正起到法律的制约作用，也才能在管理中发挥应有的作用。二是树立和维护法律的权威。要使法律方法成为现代管理的有效手段，就必须大力加强法制的宣传教育，使人们树立起法制的观念，自觉地维护法律的权威。三是重视培养法律专业人才，积极地推行并运用法律方法进行管理。关键是要大力培养法律专业人才，没有足够数量和称职的立法和司法人才，就无法加强社会主义法制，更谈不上广泛积极推行并运用法律方法进行管理。
法10 王金秋

法10赵凯 · 发表于 2012-10-24 20:56:07

法律方法之我见

一、什么是法律方法
认识和了解法律方法，我们首先必须面对和解决的一个问题就是什么是法律方法。国内对于什么是法律方法也有诸多讨论，较为有代表性的有陈金钊教授，他认为法律方法是在维护法制的立场上，根据法律来分析事实，解决纠纷的方法。葛洪义认为，法律人解决法律问题的独特性的方法就是法律方法。谢晖教授认为法律方法包含广义狭义两种，广义的法律方法是指立法的方法，司法的方法，从事法律研究与教育的方法即法学方法，狭义的主要是指司法的方法。戚渊教授认为法律方法是运用法律的方法。说法不一，但都强调了法律方法应当是基于法律条文，应用于法律实践的方法。我认为，所谓法律方法，是法律人基于法律条文运用法律来认识、判断、处理法律问题（实务）的方法。法律方法的特点在于应用性，其生命力也在于应用性。借用陈金钊教授的观点，其内容主要包含法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充、价值补充等。
二、法律方法的意义
当今中国大力倡导依法治国，在法治的大前提下，如何去运用法律，使法治得以实现，这就需要法律方法。法律方法立足于法内，根据法律来思考法律的实践问题，以期达到理想的法治社会。因此法律方法对于法治具有重大的意义：
1、起死回生
法律方法将纸张上的死法变为活法广泛的应用于法律实践之中。我们都知道，法律有一个不可避免的缺陷就是法律的僵硬性，保守性，它往往是赶不上千变万化的社会的发展速度，这个时候，如何避免法律成为一纸空文，如何将法律由死变活，法律方法就扮演着救世主的角色。法律实务工作者们通过立法，司法等技术来完善法制，通过一系列的法律方法来应用成文法律，保证人们较为准确的理解法律，解释法律与事实间的法律意义，在案件事实与法律条文之间架构起一座桥梁，使共性的法律能够合理、合法、合适的适用于每一个独特的个案。从而确保法律的自生能力。因为法律本身是死的，让它活过来就只能通过司法实务人员运用法律方法去应用法律。
2、排除滥释
法律方法就包含了法律解释，它能够排除人们对法律的任意理解，有利于已经创制的法律规则与程序的正确适用。上文提到，法律是死的，因此要靠人们去主动理解它，但是每个人对法律的看法与理解都是不同的，很难有统一的标准。而法律实务工作者们就要运用法律方法来使这种任意解释理解法律的现象绝迹。从而保证法律规则的正确适用，法律程序的正当运行。而确保这些，离不开法律方法。
3、定纷止争
法律方法能够不断提高法律实务工作者处理纠纷的能力，从而使法律条文达到或者更加接近于立法者的目的，达到应然的理想状态。现实社会中，纷繁复杂的法律关系充斥着社会生活，一旦发生纠纷，非专业的当事人是不能自己很好的解决纠纷的，这个时候就需要有法律来规制解决纠纷，而法律实务人员正是通过法律方法来应用法律条文去解决纠纷。提高了他们的能力，无形中也就实现了法律定纷止争的目的。因此，法律方法是定纷止争的利剑。
三、法律方法与法学方法
关于到底是法律方法还是法学方法，国内学术界始终争论不休，在此，笔者想阐述一下自己关于二者的理解。
1、从方法研究的对象上看，法律方法偏重于司法实践应用，而法学方法则更加注重于法学理论研究。
2、从方法的立场上看，法律方法主要是依据法律条文，或者严格说仅仅限于法律条文，不允许人们任意的猜想应然的理想状态是什么。根据法律条文的明确规定来思考法律的实践性问题。而法学方法则侧重于法律的应然状态，即法律应该是怎么样的，法是什么，法的性质，作用等等一些列关于法的本体的问题，更加立足于法外而非法内。
3、从特征上看，法学方法理论色彩更加浓厚，而法律方法实践性色彩更加浓厚。
4、从主体上看，笔者认为，法律方法的应用主体是法律实践中的法律实务工作者。法学方法的应用主体则是法学的研究者、思考者、教育者。
5、从哲学的角度来看，法学方法更多的强调的是如何去认识世界，而法律方法则更加注重于改造世界。
而且法律法学方法也可以认为其实法学研究的方法，其研究对象是法律，而不是如何去应用法律，借用郑永流教授的观点，法学方法研究的是法哲学的任务，目的是预设什么是法律，应该设置什么样的法律。法学方法与法律方法在某些功能上是重合的，这也是为何法律方法与法学方法的界定学界发生分歧的重要原因之一。法律方法在一定程度上也是可以创制出法律的，指向何为正确的法律，在这一点上二者的功能是相同的。法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。
综上二者之间虽然有功能重合之处，但是区别还是清晰可见的。所以笔者认为，法律方法与法学方法还是不要混为一谈的好，而且，对于司法实践还是用法律方法更为恰当。以上有关法律方法的阐述也属于笔者对于法律方法的理解与认识。
四、原方法与法律方法。（分析为何研究法律方法而不是原方法，借用医学方法论述）
医学与法学同样都是实践性十分强的两门学科，法学院的学生与医学院的学生一样，总是要学习到一些技能，医学院的学生学习的是医术，法学院的学生学习的是法律技能（在此暂叫法律技能而不是法律方法，以免混乱）。在学习过程中，医学院的学生学会医术即治病救人的方法。而法学院的学生学习法律技能，培养法律思维，寻求如何应用法律来定纷止争的方法。其实我们不妨这么说，我们学习的就是一种方法，是法律这种职业所特有的方法，也就是法律方法。其实在根本性质上，我们法学院学生学习的法律方法与医学院学生学习的医术方法是没有区别的，从哲学角度上来说，两者都是用来改造世界的，只不过应用的主体与依据不同罢了。郑永流教授在他的《义理大道，与人怎说》中提到了原方法这一概念。医学方法与法律方法的本源相似性就在原方法中有所体现，例如二者都需要逻辑分析，都需要归纳总结。比如逻辑分析，文义解释。这就是比较基本的原方法。其在法律方法之中只不过是摇身一变成为了法律逻辑，法律解释，其实方法在本质上还是一样的。这就是说，任何学科的方法并不是完全独特或者完全独立的，它总归是要依赖于一些原方法存在和发展，因此，我们是不是就可以认为，区分法律方法或者倡导法律方法没什么用。毕竟最根源上它都属于原方法的范畴。我们只需要研究好原方法就够了。笔者认为，区分法律方法，医学方法等还是有必要的，因为各个学科总归是有自己的特色，从马克思哲学上来说就是矛盾的特殊性问题。因此适用的方法也是不同的，虽然在根源上相似，但终归原方法是无法代替这些具体的方法而普遍应用于各个领域的实践之中的，例如在医学中，我们只是单纯的用一些原方法就不能达到治病救人的目的，比如我们仅用逻辑推理而不施加以医学思维或者医学知识，就不能创制出救人之法。因此，我认为，区分法律方法或者说把法律方法作为一个独特的方法来研究还是有必要的。
法学10 赵凯

法10张松 · 发表于 2012-10-25 17:32:07

法律方法之我见
近年来,随着法学研究的转向,法律方法受到学界的广泛关注,但对法律方法的内涵存在着不同的理解。法律方法一词主要在三种意义上被使用,即社会学意义上的法律方法、法制意义上的法律方法以及司法意义上的法律方法。我们认为,应该直接用司法方法来指称司法意义上的法律方法。
人们对法律方法的研究也在逐步走向深入，一是在总体关注法律方法论的同时，逐步展开对具体的法律方法的研究；二是逐步形成了诸种法律方法的方法体系，如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞补充、价值衡量、事实认定等；三是在关注法律方法对法治的意义的同时，有学者提出了法律方法的异化问题，发人深省；四是有些学术团体专门召开以“法律方法”为主题的学术研讨会,五是随着法律方法研究的逐步深入，出现了法理学界与法律逻辑学界的合作，两者共同关注研究法律方法等。法律方法研究的繁荣，并未使人们对“法律方法”这一基本的范畴达成比较一致的认识。学术研究崇尚自由，容许分歧，但学术研究同样要求人们对一些基本的范畴达成“共识”，以利于学术研究的进一步展开和交流。

另附上次作业
读《小妇人》有感
自从上了大学以来就甚少读书，由于大学生活节奏不似高中生活那般紧张，随之惰性也越来越强，从前对书的渴望变得越来越少，仔细想来，大学两年多来竟没仔细读几本像模像样的好书，只不过是偶然兴起之时会将从前看过的喜欢的书在重温几遍，这次应老师作业要求又将从前看过的一直非常喜欢的《小妇人》又重温了一遍，仍能感受从书中获取无限信念的时刻，每次读这本书都能从中获得好多正能量，对美好生活的热爱，对人生理想的追求，对高贵品质的赞赏，和无私奉献的爱。全书朴实温馨的语言，表达了人性最美的一面和无私的爱。
《小妇人》是一本带有自传性质的家庭小说，作者是美国的奥尔科特。书中主要讲的是马奇家的四个不同性格的女孩通过自己的善良和勤劳克服自己的各种性格缺陷，成长为一个个坚强优雅美好的小妇人，经历家庭与成长的磨难，最终找到了自己幸福归宿的故事，没有跌岩起伏的情节，没有引人入胜的悬念，但作者用朴实的语言描写了马奇家的天伦之爱。书中以叙事的风格，有很多说教，从琐碎之中透漏性情和寓意，带有指引的光芒，让人在迷茫之中不堕落，不被侵蚀的力量，是一本心灵指导的书。书中描写的大多是生活中很平凡的细节，但表现出了四个姑娘善良，坚强独立，勇敢，积极乐观，对爱的忠诚，对亲情的渴望及对美好生活的向往的美好品质。
虽然我们与书中的境遇不同，但总是需要同样美好的品质和精神着手坚持，面对生活，面对一切，用最强大的正能量，时刻保持最初的自己，保证明天的自己不受侵染。

法10 张松

法10崔晓鹏 · 发表于 2012-10-28 09:01:53

每一个方法后都有一个目的。我们常说：我通过什么什么样的方法达成了什么什么样的目的。如果没有目的，方法的存在有什么意义？那么在我们了解法律方法前，我们需要明白法律存在的意义。为了达成何种目的，法律出现并长久存在于这个社会？保障人权？平衡利益？维护公平正义？不，这些都不够根本。从法律本身的属性出发，法律依附于国家而存在，而国家又是维护统治阶级利益的工具。那么国家制定法律，其根本目的就在于维护统治阶级的利益。也许有人会反驳：法律也规范统治阶级内部矛盾。但这也是平衡统治阶级内部利益，达到总体利益的最大化。
我们明确了法律存在的根本目的，那么法律方法的概念也就随之而出：我认为，法律方法是这样一种方法，他为了最大化地维护统治阶级的利益，而从国情出发结合实际和统治阶级的意志来制定和实施法律的一种方法。这种方法理应受到其存在目的的约束：无论是法的制定方法还是法的实施方法，都要从统治阶级的利益出发。这句话在空洞的理论上说起来是比较容易的，但是实践中做起来就难免出现种种原因使得法律的制定和实施偏离了法存在的根本目的。法律方法的存在，也是为了纠正这种不当的制定和实施。
这样，方法就有了其基本属性。教材认为法律方法的属性有专业性、法律性、实践性等等。但依据上述理论，法律方法还应该具有明确的目的性。而且其他属性都不能于其目的相违背，可以说这是法律方法的根本属性。此外值得一提的是法律方法的实践性。许多学者习惯把法律方法和法学方法对立起来，认为一个是实践方法，一个是理论方法。这种观点看到了矛盾的对立，却没看到矛盾对立双方的统一。哲学无处不在，理论指导实践，实践检验理论。我认为上述学者所称的法学方法和法律方法都可以统称法律方法，虽然学术上得理论不能直接地作用于实践，但这种影响是不可忽视的，迟早有一天，学术上得理论会对实践构成质的影响，而这种影响又能反过来检验这种学术，是否合理，是否合乎法的目的。
从法的存在根基来解释法律方法，这个方式我也斟酌了好几天，最终认为没有什么大的漏洞，且交了先。

法10孙嘉欣 · 发表于 2012-10-28 16:26:06

法律方法之我见
我们若要研究何谓之法律方法，何谓之法律，首先我们要从“法”从何而来说起。
法的渊源形式是指特定法律共同体所承认的具有法律说服力并能够作为法律人法律决定的大前提。包括制定法，判例法，法理等。
法从原始社会的道德，宗教规范和习惯中孕育出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并分离的发展过程。
法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的发展过程。由习惯到习惯法再到制定法。由此我们可以总结出法源于习惯，那立法的目的又是什么呢？纵观各国法律，横看古今法律。制定法的目的无外乎都是统治阶级的工具。法律一般都体现统治阶级的意志和利益的法。帮助统治者更好的统治无论资本主义国家还是社会主义的国家。
而法律方法则是统治阶级实现其统治的方法。就个人而言，法律则是其自身得以运用以保障自身权利与利益的方法。而法学方法论中的阶级分析法，价值分析法，实证研究法，不过是利用法律的手段。法律由约束少数人，到约束大多数人，到约束所有人。法律不过是使人类社会人们之间关系平衡的“平衡器”。使人们之间的关系在不平衡时间以借助其使关系平衡，使人们在总体的大环境下感觉到公平，感觉到信服。
总之法律方法，是刻意培养的一种适用于所有人的“工具”以达到统治阶级的目的，以保障人类社会的正常运转。

法10 孙嘉欣

法10宁凡 · 发表于 2012-10-28 17:16:57

法律方法之我见
一、
读罢老师指定的二十余篇文章，我对于法律方法是否具有独特性这一问题有了更深入的了解。表面上我们讨论的是法律方法是否具有独特性，但其中的核心问题则可表述为法律方法本体论之争。纵观这二十余篇文章以及教材上的观点，无论是就某一具体的法律方法（我们先暂且使用这样一个概念）的分析还是对法律方法、法学方法、法学研究方法、法律技术这几个概念做深入的考证，甚或有人另辟蹊径主张用“法的方法”来统辖以上所有概念，不过他们的观点无一例外都是承认存在一些方法是法学领域包括法律实务领域所特有的。我认为当我们讨论这一问题时，最关键的标准在于提炼出一个独特的“法律方法”的概念是否比没有“法律方法”这一概念更有用，它是否有助于我们的法学研究和司法实务发展。以伯尔曼在《法律与宗教》中提出的西方最常用的思维方式，即对任何事物都要区分“我”与“非我”，然后从最常被人提及的几个法律方法的概念入手，我们可以发现法律推理（包括归纳、演绎、辩证）可以归入逻辑学，而价值衡量可以归入伦理学，连所谓法律解释追溯其源头都可以被归入萨维尼的历史哲学观点。由此看来，法律方法好像洋葱一样，当将其一层一层拨开后发现其实什么都没有。那么不仅有人要问了难道运用法律就真的没有自己的独特之处吗？当然有，独特之处就在于法律的研究对象，它包括一系列复杂的概念、规则、适用规则的条件及后果。就此我认为所谓各家所争论的法律方法并不必然独立存在。不过我认为由此所带来的争论是一件好事，这至少激发了法学界和实务界对于如何多角度地看待法律，如何运用法律的关注，对于顽固的纯粹法理学来也是一个引入多学科（包括社会学、制度经济学、心理学、人类学等）研究方法的机会。就这一意义上来说，所谓法律方法之争的一大作用就在于让法律人看到以往的自己是站在什么样的角度上理解法律，也让我们看到自身的局限性，并以一种更加开放的心态看待其他学科研究方法。
二、
现在让我们跳出法律方法本体论这个令人困惑的问题，换一种思路从源头思考，为什么会产生法律方法本体论之争？首先，法律方法本体论之争并不起源于中国，而是产生于大陆法系与英美法系之间对待法律的不同习惯和传统，庞德在《法理学》一书中有很好的概括，他认为大陆法系，尤其是德国，推动法律（法学）发展的主要是法学家，他们强调构建理论体系；而英美法系推动法律（法学）发展的主要是法官和律师，他们强调经验的积累。这种概括也正符合两大法系在哲学上的不同，前者倾向于理性主义，后者倾向于经验主义。而正是根植于不同的法律（法学）发展环境，在以学术研究为主导的德国这种研究法律的方法称为法学方法，而在以司法实务为主导的英美这种研究法律的方法称为法律方法。由以上可以得出结论，所谓法律方法与法学方法之争，其实是两大法系根据自身的不同法律观念而产生的争论，这种不同并非来自于人为的构建，而是根植于各自渐进发展的本土传统。而我们当代中国在讨论这两种理念的差异时，往往陷入为讨论而讨论，为单纯的概念而讨论的误区，反而忽略了两种理念背后的传统。结果造成了思维上的困扰，要么用大陆法系的理念去反驳英美法系的传统，要么用英美法系的理念去反驳大陆法系的传统，如同用甲家钥匙开乙家房门，最后自然是谁也说服不了谁。而且我注意到一个很有趣的现象，那就是在讨论法律方法本体论之争时，这些作者大多引用的是外国法学家的观点，要么是魏德士、卡尔•拉伦茨，要么是卡多佐、霍姆斯，还有奥斯汀，布莱克斯通，甚至一些我们根本不知的阿尔尼奥、佩策尼克，就算有自己的观点大多也是以外国法学家的观点为蓝本。而且争论的主要方法也是对外国著作的考证或现实活动的描述（比如有作者就认为法律方法成立的原因在于美国的法律职业教育，也就是门诊式教学法的特殊性）。但讨论来讨论去，我发现我们所有的依据全是西方的，没有一点中国本身的。如果按照有的作者观点方法称谓之争是捍卫司法领域独立之争，法律方法是实践理性的产物，是法律职业者（法官、律师、检察官）在解决实际司法问题的方法时，那为什么我没有看到法律职业群体讨论这个问题，没看到他们对法律方法有什么强烈需求，反而讨论这个问题最多的是法学家。这就涉及一个最核心的问题，那就是我们与西方不同，我们还没有自己稳定的法律职业阶层，也没有自身的现代法律传统和观念（而且在现实司法活动中非法律因素的影响往往超过法律本身的判断，如人情世故、金钱权力、长官意志和政策），所以在没有本土需求的前提下，只要实务界对此没有关注，那么单凭法学界一厢情愿地为法律方法摇旗呐喊，最终也只能是架设空中楼阁。所以这也正是法律方法本体论之争在中国的最令人困惑的一点，没有客观需求的主观想法是无用武之地的，对此的讨论也多半是徒劳的。我想再过几十年，当我们也能形成自己独立的法律职业群体时，到那时对于法律方法的讨论将更有成效。

法10李永超 · 发表于 2012-10-29 20:22:41

                                                                                    法律方法之我见
近年来，随着法学(律)方法论研究的不断深入，法律方法逐渐成为一个独立的概念受到人们的关注。但要解释清法律方法，仅仅给出法律方法的概念界定是不够的，还需要将法律方法与其相近的概念、特别是法学方法等概念进行比较研究，明晰二者的区别和联系，才能推动法学方法论和法律方法的研究走向深入。而关于法律方法
与法学方法两个概念之间的关系，理论界争论颇多。我认为在对法律方法与法学方法两个概念进行辨析之前，有一个前提性的问题需要做出交代说明，即方法和方法论是两个不同的概念，两者有不同的指代。
通过阅读相关的论文得知，法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问专门方法，或者说是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法即司法过程中的方法。广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法（立法的方法，如法律移植的方法。司法的方法，如法律推理方法、和从事法律研究与教育的方法，即法学方法。）狭义的法律方法  仅指法律解释方法。而法学方法是指研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批评、判断、综合、诠释、建构等。

（一）对法律方法与法学方法的不同认识：
法律方法、法学方法、法律思维、法律学的方法和法律技术足五个相关的争议较大的概念。探讨法律方法的概念，少不了要对这几个概念进行辨析。其中，争论最多的是法律方法与法学方法。关于法律方法与法学方法的关系有三种不同的认识。
1．法律方法”与法学方法”是不同层面的概念，可同时使用。戚渊对法律方法与法学方
法作了区分，认为法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此等层面上。法律方法重知识和理性的运用：而法学方法则重价值与意志的实现。在戚渊看来，法学方法是一个高于律方法的概念，因为法学方法要反思的一个重要问题就是：法律方法的正当性问题。戚渊强调了法律方法的法律属性，认为超越法律的方法就不能称为法律方法。这种意识无疑是与法治观念相符合的。但问题是．无论是称谓法律方法还是法学方法，我们都不能忽视法律的规范存在，也不能认为法律方法或法学方法就是法律。
2．主张舍弃法律方法，而专用法学方的概念。原因在于法律方法”容易引起人们的误解。当我们适用法律来解决个案时，我们不仅仅是运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧即法学来解决案件纠纷。如果使用法律方法’一词就体现不出来适用法律解决个案纠纷所需要的那种技艺、学问和智慧，而给人一种简单地、机械地、计算化地、技术化地适用法律的感觉或印象。”
3．主张用法律方法而慎用法学方法。也许按照德国法学的标准，法学方法论的称谓比较合
适。德国法学继受了罗马法的传统，法学家的地位一直较高，所以法学对司法实践的影响也就很大。但在我国，法学家的地位和法学对司法实践的影响，与德围相比有很大差别。这表现在立法和司法的各个领域。我国的大多数的立法属予移植的产物，与法学家的研究成果并无太大的关系。我国的司法理论也都是来自西方，在实践中还存在一些水土不服的问题。在我国法学方法论运用，很可能会产生误解。
综合上述三种观点的分析，我更愿意称谓法律方法，其好处在于：法律方法就是法律应用的方法，法律方法强调了法律的重要作用——即法律对方法的限定或规制。
法律方法与法学方法存在着区别，二者的区别主要表现在以下一些方面：
第一，从方法指向上看，法学方法指向的是法的理论研究领域，解决的主要是关于法的理论性问题，回答的主要是法律是什么的本体论问题；而法律方法指向的是法的实践应用领域，解决的主要是法的实践性问题，回答的主要是法在实践中如何运行的问题。
第二，从方法立足点上看，法学方法虽然也可以立足于法内研究法的理论问题，但其更主要的是立足于法外思考法的本体论问题，更多是“法外看法”；而法律方法虽然也可以立足于法外研究法的实践问题，如立法方法，但其更主要的是立足于法内，即根据法律思考法的实践问题，更多是 “法内看法”。从这个意义上可以说，法学方法是 “关于法的思考”的方法，而法律方法是“根据法的思考”的方法。
第三，从方法构成上看，法学方法主要包括法哲学方法、一般科学方法和法律部门学科方法，法律方法则主要包括立法的方法、执法的方法、司法的方法、法律监督的方法。
第四，从方法效用上看，运用法学方法研究法的理论问题并不追求答案的唯一性，甚至可以说正是结论的多样性才推动着法学研究不断走向深入；但运用法律方法多数情况下是以追求答案的唯一性为目的的，尽管也可能出现多解的情况，但受法的特定性限制，我们所能接受的具有法律效力的答案是唯一的。
第五，从方法属性上看，法学方法属于哲学方法论的范畴，；而法律方法则属于实践方法论的问题。
第六，从方法主体上看，法学方法的使用者主要是法学研究者、思考者和教育者，可概括为法的理论研究者；而法律方法的使用者主要是立法者、执法者、司法者等法律运行各环节实务操作部门的人员，可统称为法律实务者，但这并不排斥理论研究者对法律方法的理论研究。当然，法学方法与法律方法都作为与“法”有关的方法，也存在着一定的联系和相通性。

法10郭新帅 · 发表于 2012-10-31 07:15:55

通过阅读郑永疏关于法律方法和法学方法并结合老师课堂上的讲说，我总结了一下几点：
第一：法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。

第二：法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重，又必须是对规则的灵活与智慧地运用。各种法律方法，我们在对其研究的时候是举独的方法。但法律人运用的时候却是综合性的，从这个角度看，法律方法的实质是法律思维方式。，法律方法论是指呵以用以发现特定的法律制度或法的体系内，与具体问题或争议问题的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。法律方法论的使用首先取决引起问题的事实的确定和真正待决问题的发现。事实可以商定或接受，假如果不予接受。则必须通过听取、解释和评价有关事实的证据予以解决。法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此等层面上。法律方法重知识和理性的运用：而法学方法则重价值与意志的实现。

第三：通过老师最后的总结，我发现了法学方法和法律方法有很多的不同之处，法学方法注重对法学各个部门法学的研究而法律方法注重对规则和制度的研究。

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[作业] 法2010级法理学作业之二：法律方法之我见（20121031关闭）

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