刑法学前沿及问题

该文为我在法学前沿课上所作的报告，囿于时间的关系只能对几个问题做最简单的介绍，有些问题连我自己也不甚明了。现在最令我关注的在于中国的犯罪构成理论，三阶层犯罪论的兴起在理论界强有力地撼动了四要件的地位，其对于四要件的批判也是一针见血，更因为在刑事案例分析课上对于特异体质案的讨论，让我看到了四要件犯罪论不分先后、缺乏逻辑上的渐进性的缺点，比如当我们讨论一个案例时，有的人可能先说主观方面、有的人从客观方面讲起、有的人从客体讲起，大家构建犯罪的起点不相同，这样在判断上造成了很大困扰；而且据我观察，犯罪客体尽管作为必要的构成要件，但在分析案件中几乎被忽略不计，完全由犯罪客观方面的犯罪对象代替，似乎只在讲课时和编撰刑法典时分则是按同类客体编排时才有用，否则我很难看到它的身影。老师，不知在现实司法实践中对犯罪客体是如何看待的？您是如何看待四要件犯罪论的这种缺陷呢？　　　　

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                                 刑法学前沿介绍

　　　刑法学一直是中国最重要、最热门的部门法学之一，建国以来，我们基本按照苏俄的刑法学理论来构建自身的刑法理论，并按照中国的实际情况加以改进和完善。但随着改革开放和对外联系的加深，越来越多的外国理论被引入中国，由此中国的刑法学出现了新的发展变化，甚至是有颠覆性的改变。本次刑法学前沿将主要介绍近年来刑法学理论中出现的三个备受关注的热点，它们依次为：犯罪论体系之争、行为无价值与结果无价值之争、对“风险刑法”的评判。毫无例外它们都是源自外国法学理论，被一些学者介绍到中国后，由于其在犯罪论、刑事责任论等核心问题上与传统理论有很大差异，因此为许多学者所关注。
　　　   
0 Z- d  a7 v' x* Z; c' r! z　　　犯罪论体系之争

/ V% H8 V3 _! R# T　　　资料来源：《现代法学》2009年第4期、《法学家》2010年第1期、《中外法学》2010年第1期、《法学研究》2006年第1期、2010年第4期、《中国法学》2009年第2期、《刑法学研究》2007年版
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# C- r; R5 ]% K+ U8 g* P6 j/ P　　　我国传统的犯罪构成理论沿袭自苏联，称为四要件犯罪论，从前该理论在中国理论界一家独大，但近十年来该理论受越来越大的挑战，与之相对应的是德日刑法理论中的“三阶层”犯罪论的兴起。
　　　对于四要件理论，陈兴良分别从学术史的角度、对“构成要件”一词的分析、对犯罪论体系的位阶性研究和对四要件理论与正当防卫之间的关系四个方面进行批判。而周光权则从实务角度说明四要件理论的缺陷。总结起来，四要件犯罪论存在以下缺陷：缺乏逻辑性和阶层性、容易出现形式要件和实质内容的分离、不能妥善处理共犯论的问题、对于正当行为等问题没有包含其中。
　　　尽管对于四要件的缺陷各家基本可以达成共识，但在如何对待的问题上仍有分歧，大致分为三种意见：维持派从维护传统刑法理论出发，认为应当坚决坚持四要件论，同时承认四要件存在一定问题，以高铭暄和马克昌为代表；改良派也认为四要件由于其合理性、本土文化的适就性、司法实践的适用性，应当予以保留，但认为应当进行较大的修改，以黎宏、储槐植为代表；重构派认为应当彻底推翻四要件理论，借鉴德日刑法理论重构犯罪论体系，以陈兴良、张明楷、周光权、曲新久为代表。
　　　德日刑法理论中的三阶层犯罪论受到很多学者的支持，该理论在判断犯罪时按照该当性、违法性、有责性的逻辑分析，构建出整个犯罪论体系。虽然一些学者接受了三阶层犯罪论，但在其表述上又各有特点：陈兴良直接套用三阶层犯罪论的概念；张明楷则称其为客观构成要件与主观构成要件；周光权称之为犯罪客观要件与犯罪主观要件；曲新久称之为罪行、罪责，正当化理由。而无论采用哪种划分方法，都基本沿袭三阶层犯罪论的基本思想，都具有以下特征：逻辑性、递进性、客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断、形势判断先于实质判断、类型判断先于个别判断。
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! r/ w& J# |  Y　　　行为无价值与结果无价值之争
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! R4 e) [2 L2 T# l6 Y( O* ]3 t! Y　　　资料来源：《中国法学》2006年第2期、2012年第1期、《法学研究》2008年第5期
　　　行为无价值与结果无价值源自德日三阶层犯罪论，是判定违法性时采用的不同的判断标准。该理论之所以为中国学界关注是因为它能很好地解释作为犯罪特征的社会危害性，社会危害性因为其主观随意性和模糊性而难以考察，故借助行为无价值和结果无价值理论加以判断。两种学说认为刑法所保护的根本对象不同，行为无价值说认为刑法所保护的是社会伦理秩序，因此行为是否具有危害性，只能结合行为当时行为人自身的各种情况，从一般人的立场加以判断；而结果无价值说认为刑法所保护的是法益，即社会生活利益，所以在判断行为的社会危害性时，只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础，从科学的一般人即法官的立场加以判断。行为无价值说的代表人物是陈兴良、周光权，结果无价值说的代表人物是张明楷、黎宏，两种学派在刑法的作用、归责原则、犯罪停止形态、正当行为等问题上均有较大差异。但最近两种学派也出现了某种程度的融合，绝对的行为无价值与绝对的结果无价值都已被摒弃，比如周光权在2012年撰写的《新行为无价值的中国展开》一文中重新修改了原来的行为无价值理论，称“对于违法性的判断，应当以结果无价值为基础，同时，作为对结果的违法性限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性判断中行为和结果具有同等重要的地位。”
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　　　对“风险刑法”的评判

　　　资料来源：中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2012年第1期、第5期、第9期、《法学研究》2012年第4期
2 D3 L. D0 X7 J　　　“风险刑法”是近几年经常为人所论及的话题，“风险刑法”来源于“风险社会”理论。风险社会理论是德国社会学家乌尔里希·贝克于1986年在《风险社会》一书中首次提出，贝克认为人类正步入一个新时代（也就是后现代），在这个时代中，传统工业时代的社会结构正随着科技化、全球化而逐步瓦解，人类面临着全新而复杂的问题，比如核技术、基因技术、生态污染、恐怖主义等，贝克认为这样的环境中人类生活充满了难以察觉的但却有巨大影响的风险。之后德国刑法学界一些学者开始借用此概念创立了“风险刑法”理论，其中代表性的是罗克辛的客观归责理论、雅各布斯的规范论以及金德霍伊泽尔的“安全刑法”。按齐文远的观点，“风险刑法”理论具有以下特征：刑法任务由保护法益转向保护国民安全感、刑法功能从消极预防转向积极预防和犯罪圈的扩大化。之前我国理论界对此理论并无太大反响，但自从劳东燕于2007年发表了《公共改革与风险社会的刑法》一文后，“风险刑法”理论开始受到重视，学界一方面肯定了“风险刑法”把公共安全、社会经济安全、环境安全、核安全等抽象法益纳入刑法所保护的范畴、实现了法益保护的提前化、实现了由惩罚结果犯向惩罚行为犯的转变、扩大了刑法的预防作用等积极方面的作用，但在另一方面基本对“风险刑法”仍持审慎甚至反对的态度，陈兴良从刑法本体论角度入手，认为风险刑法突破了责任主义和报应刑主义刑法，是对传统刑法价值的破坏；刘明祥认为风险刑法的立法受政治和政策影响很大，通常是为了安抚公众情绪，仅仅具有象征意义，并不能解决所面临的问题；刘艳红则认为风险刑法动摇了刑法的谦抑性。董泽史认为以维护风险关系为支配关系的风险刑法理论的行为结构是错误的，是对传统理论的疯狂颠覆；总之，由于风险刑法扩大了刑法的打击对象，有可能造成刑罚的滥用和公权力的扩张，违背了现代刑法保护民主、自由的精神，有违人权，所以基于目前中国的发展中国家的地位并正处于走向法治化的初级阶段的情况，该理论只能作为一种学术探讨，但难以获得学界的支持或立法上的推广。