《戚希尔诺思国际私法》与英国国际私法

　　  一  
    1999年英国著名的法律书籍出版公司巴特沃斯公司（Butterworths）出版了《戚希尔与诺思国际私法》的最新修订本，此次修订由牛津大学教授诺思（North）与诺丁汉姆大学教授霍塞特(Fawcett)共同主持。《戚希尔与诺思国际私法》是英国乃至全世界久副盛名的国际私法教科书，其第1版《国际私法》由戚希尔于1935年出版，之后有三代英国权威的国际私法学家参与其修订：戚希尔(Cheshire)、诺思、霍塞特。该书最近的几次修订分别是：1979年第10版，1987年第11版，1992年第12版，1999年第13版。由于最新版所使用的资料截止日期为1999年5月1日（第13版前言），因此对比前后各版的变化情况，我们可以发现二十世纪英国国际私法的全部发展历程。我国学者对该书关注较早，民国时期，学者卢峻所著的国际私法著作，就对其第1版有诸多引证。直至今日，国内外任何一本国际私法方面的著作、教科书都少不了对该书各版内容的引用。“越是民族的，也就越是世界的”，作为一本主题为英国国际私法的著作，该书产生的是世界范围的广泛影响。  
    比较1992年的第12版，新版在结构上有一些 变化，第12版一共有7大部分：“导论”；“基本制度”；“管辖权，外国法院判决与仲裁裁决”；“债权法”；“家事法”；“财产法”；“公司与破产法”（1992年第12版目录）。此次修订删去了最后一部分“公司与破产法”，修订者认为并非这两项内容涉及到的国际私法问题不重要，而是在一本关于国际私法通论的书籍里，无法对这两个复杂的问题作出详尽的解释（第13版序言）。其次，原来在第4部分“债权法”下面单独的一章“票据”，这次修订将其并入了同一部分的“合同”这一章内，修订者的理由是票据所涉的国际私法关系实质上是一种特殊的合同国际私法关系（第13版序言）。此外，原来第1部分第2章“历史演进与当代理论”中历史部分关于欧洲国家国际私法早期历史发展的内容被删除，而仅剩下了英国的内容，笔者的理解是，修订者旨在强调此书是一本关于英国国别国际私法的著作。经过结构调整，虽然第13版增加了英国九十年代国际私法发展的诸多新内容，但整个书的篇幅并未超出第12版多少（正文共1044页）。  
    二  
    关于第13版的具体内容，笔者感兴趣的一些问题有：  
    国际私法的名称问题。“国际私法是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。”(P.39)一般而言，大陆法系国家学者多使用“国际私法”这一名称（Private International Law，严格地说，此语译成中文应为“私国际法”，但我国学者普遍使用“国际私法”，本文从通译），英美法系国家学者多使用“冲突法”这一称谓（the Conflict of Law），尽管“国际私法”这一概念最早由美国大法官斯托里（Story）于1834年发明（页13），但他自己并未以“国际私法”而是以“冲突法”命名他的著作。《戚希尔与诺思国际私法》没有遵循英美法系国家学者的传统，而为了保持同欧洲联盟及其他英国所参加的国际组织（如海牙国际私法协会）的普遍实践一致，使用了“国际私法”这一概念（页14），这在英美法系国家相关著作中是较为少见的。  
    英国国际私法的早期历史问题。学习国际私法的人大都知道，现代意义上的国际私法起源于欧洲大陆国家（第12版，第1部分第2章第1小节“国际私法的早期欧洲历史”），而国际私法在英国的出现，则要晚几个世纪，英国早期杰出法学家布莱克斯通（Blackstone）的著作中从未提及国际私法的问题，直至18世纪中叶，英国才有威斯特累克（Westlake）撰写的第一本国际私法著作。原因何在？这与英国早期民事诉讼程度制度有关，早期英国普通法上的民事诉讼都采取陪审团制度，而陪审团的组成成员都必须在诉因发生地的居民中挑选。因为他们的职责就是以他们所知道的案件事实进行裁决，若诉因发生在国外，法庭无法从国外召集人员组成陪审团，因此对涉外案件早期英国法院不予受理。虽然中世纪末期英国的海商事法律实践很发达，但是英国海事法庭适用的法律是“商人法”（the law merchant），而这种法律在那个时代被视为各国商人通行的国际法，而不是某个国家的内国法，因此不会发生英国法与外国法的法律冲突问题。另外还有一个原因《戚希尔与诺思国际私法》未提及，那就是早期英国法院对“对人诉讼”中的被告使管辖权，传票必须实际送达，对于位于外国的被告，由于不能实际送达，所以法院不具有管辖权。(P.7)后来英国修改了民事诉讼程序，对涉外案件英国法院开始享有管辖权，国际私法的问题就发生了。  
    英国国际私法的基本理论问题。第13版第1部分第2章“历史演进与当代理论”第2小节评述了英美法国家的相关国际私法理论，其中包括“既得权理论”、“本地法院理论”、“美国冲突法革命诸理论”，评论之后，作者认为英国国际私法学的实用主义传统对于诸如“外国法适用的基础”，“国际私法的基本原则”等等形而上学的问题是不会做出回答的。但与美国国际私法学者的实用主义立场又有所不同，美国学者试图为每一个具体案件中的国际民商事交易找出各自不同的法律适用规则，或是直接适用的某一国的具体实体规则，英国国际私法学者则倾向于对同一领域内的同类国际民商事关系找出共同的法律适用规则。但是所谓的一般法律适用规则，在具体适用时亦会考虑英国具体的社会、法律与经济背景。因此，这一小段作者使用的是“英国的进路（方法）”（the English approach）的标题，而不是“英国的理论”（the English theory），对于我国学者很热心的英国“自体法”理论（the theory of proper law），此处只字未提。总之，《戚希尔与诺思国际私法》认为：“英国国际私法与英国其他的法律部门一样，它不是法学家们理论演绎的产物，而是实践的铁砧上锤炼出来的结果。”  
     二级识别的问题。戚希尔最早提出“二级识别的概念”（1938年第2版，页30-45；1947年第3版，页83-85），得到了罗伯逊（A·H·Robertson）等学者的支持。(P.63)所谓“一级识别”（primary characterization）是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”，“二级识别”（secondary characterization）是“给准据法定界或决定其适用范围”，两者的区别在于；“一级识别”发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别；“二级识别”发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别。此学说提出来以后，遭到了大多数学者的反对，他们认为识别的目的在于弄清有关事实的法律归属，正确解释有关的冲突规范以选择准据法，因此，不能将识别的对象和范围无限扩大，所谓“二级识别”，实质上是对外国法内容的查明。(P.91)新近各版的《戚希尔与诺思国际私法》虽然均未使用“二级识别”这一概念，但还是将识别分成了“对诉因的识别”（classification of the cause of law）以及“对规则的识别”（classification of a rule of law），“对诉因的识别”即我们国内教科书上通常所说的识别，有特色的是“对规则的识别”，其又包括对法院地法相关规则主要是强行性规则的识别，以及对准据法的识别（页36以下）。我个人认为，对法院地法的识别问题实质上是公共秩序保留问题，不是识别问题，而对准据法的识别（即“二级识别”），并非没有意义。例如，在某一国际民商事案件中，甲国法院根据其冲突规范，要适用乙国法律，而乙国法律对此问题所规定的诉讼时效已超过，但根据法院地法律（甲国法）的规定，并未超出时效，应适用何国的时效规则？此时便涉及对乙国诉讼时效规则是程序法还是实体法问题的识别问题，若识别为程序法问题，根据“程序问题适用法院地法原则”，则必须适用甲国法的时效规则，若识别为实体法问题，根据“实体法适用准据法原则”，则必须适用乙国的时效规则，但是识别的标准是依法院地法（甲国法）的标准，还是依准据法（乙国法）的标准？若两国标准不同，怎么办？这是一个典型的“识别冲突”，因此“二级识别”还不仅仅是一个外国法内容的查明问题。  
            侵权问题领域英国国际私法的最新发展。这是第13版与第12版内容完全不同的部分。英国传统的侵权冲突法采用的是“双重可诉原则”（a general rule of double actionability）（页607），该原则在英国法院1870年审理的“菲力蒲诉埃尔”(Phillips v. Eyre)案中，由维勒斯法官（Willes J）确立，内容是：发生在外国的侵权行为若需在英国追究法律责任的，必须符合两个基本条件：第一，该行为如果是在英国发生，必须是可追诉的；第二，该行为依行为地法必须是不正当的行为，并且也是可追诉的。只有符合上述两个条件的案件，英国法院才予以受理（1992年第12版，页536—539）。英国普通法上的“双重可诉原则”过于强调法院地法的作用，遭到了广泛批评，1984年，有诺思教授参加的英格兰法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组就侵权行为的准据法问题提出了一个报告，提出了英国侵权行为冲突规则的两种新模式，一是以侵权行为地法为基础，以最密切联系地法为补充；一是以最密切联系地法为基础，以侵权行为地法为补充。1995年，英国国会通过了成文法《国际私法（各种条款）》（Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995)，其第3部分（Part Ⅲ）明确宣布废除“双重可诉原则”（但毁谤侵权案与特殊类型侵权案件例外），并采用了上述工作小组报告的第1种模式（有所修改）（页614以下）。新的侵权冲突法规则标志着英国侵权冲突法由传统的封闭、机械性向开放、灵活性转变，从而构建起普通法规则与成文法规则相并存，灵活性和确定性相协调，公益和私益均衡保护的现代侵权准据法选择规则体系。(P.17)  
    三  
    对比《戚希尔与诺思国际私法》前后各版，可以发现英国国际私法发展的基本轨迹：  
    第一，由普通法占主导的国际私法发展为普通法与成文法并重的国际私法。在二十世纪三十年代，英国国际私法鲜有成文法渊源，“国会立法人员甚少涉足这一领域”（第1版前言），而到二十世纪末，成文法在英国国际私法中占具重要位置，并且数量急剧上升，与7年前的第12版相比，该书1999年第13版所使用的重要成文法就增加了3部：1995年的《国际私法（各种条款）》，1996年的《仲裁法》（the Arbitration Act 1996），1996年的家事法（the Family Law Act 1996）（第13版前言）。  
    第二，由单纯的国内法内容发展到法律中吸收了大量的国际条约内容。虽然英国对国际私法方面国际条约的适用方式采用的是转化方式，即英国加入的有关国际条约在英国国内并不直接生效，而必须经过国会立法，以国内法方式执行，但转化后有关国内法的内容与国际条约的内容互相一致。早期英国很少加入有关国际私法方面的国际条约，这在前几版的《戚希尔与诺思国际私法》中可以看出，二十世纪下半叶，英国加入了海牙国际私法协会、欧洲联盟等国际组织，参与了大量的国际私法国际立法活动，为数众多的国际私法条约以国内法方式在英国国内得以实施，《戚希尔与诺思国际私法》最近各版中涉及的英国已实施的有关国际私法条约有：1968年《布鲁塞尔民商事案件管辖权与判决执行公约》，1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》，1985年《海牙信托法律适用及其承认公约》等（封底，评论）。  
    第三，英国国际私法的范围，近一个世纪以来一直没有发生变化。自《戚希尔与英国国际私法》第1版至第13版，均持相同观点，即认为国际私法包括三部分内容：管辖权，外国法院判决仲裁裁决承认与执行，法律适用（页7），这反应了英国国际私法学界一贯的实用主义立场。这种对国际私法范围的理解，影响了近晚很多国家（甚至是大陆法系国家）的立法实践，二十世纪末的多数国际私法典大都包括管辖权、法律适用、外国判决承认与执行三大部分，中国学者们起草的《中华人民共和国国际私法示范法》亦采纳了这一模式。  
    对比《戚希尔与诺思国际私法》与英国另外一本享誉全球的国际私法著作《戴西与莫里斯论冲突法》（Dicey & Morris on the Conflict of Laws），饶有趣味。后书历史更为久远，其第1版由戴西（Dicey）于1896年出版，后有戴西、帕里德莱·克斯（A·Berriedale Keith）、莫里斯(Morris)、科林斯（Lawrence Collins）等四代英国著名国际私法学者不断修订，最新修订版是2000年的第13版，该书1980年第10版已有中译版出版。]首先在形式上，《戴西与莫里斯论冲突法》与《戚希尔与诺思国际私法》结构不同，前者分总则、分则上下两卷，第1卷包括“基本制度”、“程序”、“管辖权与外国裁判”三部分，第2卷包括“家事法”、“财产法”、“公司与破产”三部分，篇幅比后者远为浩大，该书第13版上下两卷正文就有2300页。在名称上《戴西与莫里斯论冲突法》采用的是英美法系国家学者传统使用的“冲突法”概念而不是“国际私法”。其次从内容上看，《戴西与莫里斯论冲突法》注重法律规则的具体操作，因此其对英国国际私法的历史发展及理论基础未作论述，而且在第2卷中，该书象法律注释书籍一样，先列出规则，然后是评论，其后是判例。相比而言，《戚希尔与诺思国际私法》注重制度的梳理，理论性强一些。总而言之，笔者认为，前书对从事实务的律师、法官而言，口味更为合适，事实上，早期英国法官曾直接运用该书中的规则判案。而后书对大学教师学生更为合适，因为它是一本教科书。  
    四  
    如前所述，自1935年首版以来，《戚希尔与诺思国际私法》历经13次修订，一直被世界各国国际私法学者奉为经典。近百年中，多位法学巨匠对其进行精雕细琢，无不尽力在其经典的结构内融注各自时代的国际私法理论与实践，从而使这部名著远远地超越于其时代之上。而每位修订者均以其独到的创见和对前版基本框架的继承，使这部巨著成为一种特殊的法学文化而源远流长。作为最新版本的第13版，亦无不例外地体现了该巨著的这一特色。透过最新第13版的精辟的阐述，以及该书挑选的典型案例和最能反映国际私法新趋向的法律文件，我们不难领悟到英国国际私法甚至整个世界各国的国际私法面临何种理论与实践的变革的挑战。也许正是各位作者对国际私法嬗变轨迹与方向的准确把握，使《戚希尔与诺思国际私法》续持了其长久不衰的经典地位。  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    Sir Peter North and J.J.Fawcett. Cheshire and North’s Private International Law . London: Butterworths, 1999.
卢峻.国际私法之理论与实践 .北京:中国政法大学，1998.
黄进.国际私法.北京:法律出版社,1999.
G.Melrose Bigelows. Joseph Story Commentaries on the Conflict of Laws ,1883.
Micheal T.Hertz. Introduction to Conflict of Laws ,1979.
A.H.Robertson. Characterization in conflict of Laws ,1990.
肖永平.冲突法专论.武汉:武汉大学出版社,1999.
贺万忠.英国侵权冲突法的理念转换和规则重构.武汉大学学报哲社版,1999,(6).
莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法].北京:中国大百科全书出版社,1998.
                                               
                                            
                                              【出处】
　　《中外法学》2001年第4期
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2000
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际私法