股权、公司财产权性质问题研究(2)

　　   二、民事权利能力制度的基本设计及与公司制度的关系   
    当我国学者非常热烈地讨论公司财产权性质问题时，如果我们把目光投向法人制度起源并且今天高度完备、法学高度繁荣的西方世界，却会发现，无论是大陆法系还是英美法系，所谓公司法人财产权性质问题，从未见诸各国法律的规定，也未见于学者的讨论。16对此，我国有些学者提出了自己的解释：   
      
    “西方学者对公司所有权和股权的法律性质的探究从来并不十分重视，而有关理论多流于零乱，缺乏系统的考证和分析的境况。之所以如此，首先是因为大家对这一问题的实质（不论措辞如何）取得了共识，没有充分论证甚至相互辩驳和考证的必要。再者西方公司产权自始即极为明确，并适合市场经济的要求，没有必要再煞费苦心地对其性质进行辨别，否则只能是多此一举”；17   
      
    “法律为企业拟制一个人格……绝不是为了使资本所有人丧失所有权，或者使企业对企业财产享有所有权，没有这一基本认识，就无法解释在资本主义国家的公司法中，都不规定公司对其财产享有所有权，而是规定公司可以取得所有权”；18   
      
    （资本主义国家里，在私有制下，）“人们对产权关系‘心照不宣’，由私人财产权利益驱动而促使企业有效经营管理”；“在法律上都没有也无需对企业公司或法人的财产权及其性质作出规定，只需规定这些组织具有权利能力”、“可以取得和行使所有权”，“公司为谁‘取得’所有权？当然是股东”；19   
      
    “据我们所知，在西方大多数国家的公司立法中，却是回避了公司财产权的性质问题的”。20   
      
    这些解释能够成立吗？   
      
    也许我们应当首先考察一下一个在中国很不起眼的理论角落：民事权利能力制度。   
      
    （一）、民事权利能力制度的基本设计   
      
    民事权利能力理论，系统讨论公司或法人理论的学者虽然大都要提一提，但除了在讨论经营范围问题（即目的外的法律行为的效力问题）时会谈到外，似乎很少有人重视，更很少仔细探究一下民事权利能力在法人（公司）制度中的地位以及和其他制度的关系。   
      
    民事权利能力（为简便起见，也考虑传统民法和其他国家的一般称谓，以下称权利能力）， 我国教科书上一般定义为享受民事权利、承担民事义务的资格。权利能力与人格具有同一含义，大陆法系国家一般将权利能力定义为“得为权利主体之资格或地位”。21说一个自然人或法人享有权利能力，就是说他（它）是法律上的人，是权利主体，享有法律上的人格，可以享受权利、承担义务。?   
      
    “权利能力”概念初创自德国，德文是rechtsfaehigkeit，是德国、瑞士、前苏联、我国、我国台湾等国家地区法律上使用的术语。同样的概念，在法国、日本的民法典上称“私权之享有”，22罗马法上称为人格。英美法上无与权利能力完全对应的概念，因其不存在统一的民法或私法，因而无从出现“民事”权利能力概念。但在公司法、合同法、财产法等诸法律部门中，都存在资格、能力问题，并分别设有制度（但方式与大陆法有所不同）。   
      
    为什么民法中要有权利能力制度？无疑，法律调整、规范的是人的行为，23法律是法律规范的总和，但权利能力的规定却似乎并未直接提供行为规则，那么它在民法中的必要性何在呢？   
      
    进行任何一个立法时，立法者都必须考虑，其制定的法律是试图调整哪些人的行为，即适用于谁，谁受法律的保护或约束。一个社会，当然不希望狗咬人，但是却一般不制定试图约束狗的法律，而只是制定约束狗的主人的法律（民法上给咬人的狗的主人以不利的后果，以督促主人严加看管狗，从而减少狗咬人的现象）。   
      
    凯尔森认为，法律调整的人的行为包括两种因素：属事因素和属人因素，即人们应当如何行为或不行为的因素以及谁应当这样行为或不行为。后一个因素即资格（能力）问题，有相应的“资格”是受相应法律规范调整的前提。法律能力（资格）既非权利，也非义务，它所指的是，只有对有能力或资格的人才可能发生法律规定的法律后果（权利或义务）。24苏格兰法学家麦考密克也指出，一个法律规则的不可缺少的部分是，必须指明谁具有与议论中的制度有关的能力。25   
      
    关于法律规则的人的因素，实际就是法律规则在主体上的适用范围问题。对此，各国法律上并非迳行规定。就德国等国的法律而言，在逻辑上分成了两步。第一步，设置了一个“权利能力”概念，即成为民事主体的资格，第二步规定谁享有权利能力。现代各国一般规定，所有的自然人和有法人资格的组织有权利能力。“私权的享有”概念、“人格”概念与权利能力基本同义，但在技术上不如权利能力概念精当。26   
      
    任何一个权利、义务的存在，任何一个法律后果的归属，都必然有其承当者（即主体），作为前提也就有谁作为其承当者（主体）的资格问题。所以实际上每一个法律规则均必须与权利能力的制度相配合才能适用。27民法的规定方法是，将关于民事主体（包括权利能力）的规定与关于权利的得丧变更及内容的规定分别安排，由于民事主体的法律地位一律平等，所以除了例外情形（一般是法律上特别的例外规定）外，所有的关于民事权利义务的规定就每个主体均可适用。比如在债权法中并不规定谁有成为当事人的资格，所有依民事主体制度成为民事主体的（人），均可适用之而成为债权人或债务人，除非有例外规定。在一般的法律适用中，主体问题很少产生什么疑问，所以关于权利能力的规定在人们进行法律思考时很少被明确提起。但在有些案件中，则需要作深入的考察。如，德国曾发生过这样的案例： 由于医院过失，给孕妇所输的血浆中有梅毒病毒，致使其所生婴儿感染梅毒。就医院是否对该婴儿负侵权责任问题，除了考察是否符合侵权行为的要件外，更需要考察由于侵权行为发生时此婴儿尚为胎儿状态，胎儿是否有权利能力。因此，我们一定不能忘记权利能力在所有法律规则适用时不可或缺的基础地位。   
      
    （二）、公司享有民事权利能力的意义   
      
    使组织体可以取得权利能力是法律技术上的伟大创造。近代以来的公司（企业法人）制度更是一个伟大的创造。   
      
    使商业组织可以采取法人的形式有什么意义呢？   
      
    经济学的研究表明，任何交易，本身都需要付出一定的成本（交易成本），包括因寻找交易对方、谈判、履行和督促对方履行等而花费的成本。交易成本越高，交易就越难以达成。决定交易成本的因素很多，其中之一是，交易本身越复杂，所需交易成本就越高。   
      
    两个人之间发生的交易，和十个人作为一方与另一人发生的交易相比，显然后者要复杂得多。债法上有单一之债与多数人之债的区分，在多数人之债（债权或债务）的情况下，会产生大量在单一之债中完全不存在的问题，法律关系要复杂得多。在物权法中，物的共有要比一般的单个人享有所有权复杂得多。虽然法律（特别是合同法）的规定可以在一定程度上减少交易成本，但不可能消除，多数人作为交易的一方时，交易显然仍然更复杂些，当事人必须考虑更多的情形加以约定，履约出现问题的机率也大大提高，也就是说，交易成本要更高，因而此类交易就更难达成。实践中恐怕很少听说100人作为合同一方的情形。   
      
    在传统的普通合伙制度下，合伙在整体上并非在合伙人之外另有独立的人格。合伙的权利义务在法律上均为各合伙人共同的权利义务，对外的法律关系上所有合伙人共同为一方当事人，合伙人之间对于合伙财产是共有或准共有的关系。所以，合伙的经营须涉及诸多复杂的内外关系上的法律问题。而且，个别合伙人的入伙、退伙、死亡都足以影响合伙整体的存在及对外的法律关系，影响合伙经营的连续性和稳定性。所以，当合伙人数目很少时，尚不致于太多影响交易的顺利进行，部分合伙人的变动对合伙组织和整体营业的影响也较容易被克服。但当合伙人的人数众多时，交易的难度就会大大增加，而且使得合伙的组织和经营活动变得极端的不稳定。所以，普通合伙制是为那些“可以由数量相对较少的数人出资并管理的企业设计的”。28实践中合伙组织的合伙人总是很少的。因此，多人共同投资的连续性经营很难利用合伙制的形式。   
      
    法人制度萌芽于罗马法，但当时尚未有法人概念。中世纪的注释法学家在总结整理罗马法时，创造了这个概念。但中世纪还没有今天这样完备的法人制度，而且，直到17世纪之前，营利性商业组织从未在法律上采用过类似今天的企业法人的形式。因为在此之前的社会条件下，技术条件非常简陋，交易的范围还相当狭窄，因此从事商业所需的投资很小，传统的自然人人格和合伙制度已足以解决商业活动的主体问题。但随着贸易特别是国际贸易的规模越来越大，以及技术的进步（如铁路的发明），商业上所需的投资也就越来越大了。从少数人处已很难筹集足够的资金，对经营的长期连续和稳定的要求也大大增强了。适应经济生活的需要，以17世纪英国的特许公司东印度公司为起点，经过不断的演变，到19世纪中期，近代意义上的公司（企业法人）制度才正式在西方主要国家宣告确立。29   
      
    在公司法人制度下，公司有权利能力，是不同于股东的另一个民事主体。公司与第三人发生法律关系时，是作为一个人，而不论法人有一千个还是一万个股东。这样，交易过程大大简化了。   
      
    公司具有独立的人格，股东的变更并不是公司人格的变更，公司法人的存在具有永续性。反过来，这还意味着，股东可以不断变化而完全无损于公司法人的连贯与同一。可见，公司的权利能力是股份可转让性的法律前提，基于公司人格之独立，股份才可以转让，并且不因此影响公司对权利的享有、义务的履行，即不影响公司与第三人的关系。这样，公司的经营取得了高度的稳定性。   
      
    公司权利能力的享有是行为能力和责任能力的前提，进而使法律上规定公司机关的设置、职能等有了依据。   
      
    公司享有权利能力，是独立的权利主体，其权利、义务均独立于股东。公司承担的义务不能要求股东履行，公司的权利股东也不能以自己的名义去行使。公司有权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利（成为权利人），承担义务和责任（成为义务人）。所谓“可以”指一种资格和可能性，如果现实中发生了有关制度规定的法律事实，则公司就成为具体法律关系中的权利人、义务人。   
      
    总之，可以认为，公司享有权利能力是公司作为法人最基本的含义，它是全部公司制度的基础和前提。30要理解公司作为民事主体所享有的财产权，必须从理解权利能力制度开始。   
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　   16 如果说西方学者曾经讨论过似乎类似的问题的话，那主要是人们讨论团体有没有权利能力（以团体名义取得的权利、义务是不是其成员的义务），赋予团体以权利能力的依据和实质（法人的本质问题）。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第216、264、729页；李宜琛：《日尔曼法概论》，商务印书馆1944年版，第22－29、32、53－55页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1982年版，第437页以下。这些讨论主要发生在近代的法人制度（特别是公司制度）被正式确立之前或确立后不久。但这些问题与我们现在所说的公司财产权性质问题是两回事。
   
   

   
   
这一点，很多学者并不承认。有的学者笼统地说法人享有法人所有权或经营权是各国立法的通例，而在较详细的著述中，虽都要谈谈“公司财产权”的历史发展，但从具体内容看，无非是把公司制度的历史叙述一遍，并声称这就是法人所有权（或别的观点）确立的过程。参见，江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第213页以下。但是，至今似尚无人能举出西方的法律文件中的明文来说明。
   
   

   
   
另，我国学者引用英美著述的时候，常忽略不同法系的概念体系的根本差异，造成很多误读。
   
   

   
   
17 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第221页。
   
   

   
   
18 佟柔、史际春：《我国全民所有制企业“两权分离”的财产权结构》，《中国社会科学》1990年第３期。
   
   

   
   
19 前引，史际春书，第203－204，184，192页。
   
   

   
   
20 余能斌、李国庆：《国有企业产权法律性质辨析》，《中国法学》1994年第5期。
   
   

   
   
21 史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第72、71页。
   
   

   
   
我国有学者认为权利能力和人格的“内在含义是大不相同的”，“人格是指可以成为民事权利主体的资格，而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格。”等等。参江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第3页以下。
   
   

   
   
但该种区分实无必要，也无根据。这两个概念的区分只是表达的角度有异。人格强调的是作为民法上的权利主体这一事实本身，而权利能力则强调的是作为权利主体的资格，并有表达该资格在多大范围内存在的意思，因而有一般权利能力、特殊权利能力的概念，而不宜表达为一般人格、特殊人格。但是，我们说权利主体就是法律上的人格，或者说有法律上的人格，或者说是享有权利能力的主体，完全是一个意思。有法律人格必可享受权利、承担义务，而且依法律的规定必然有一定的范围限制。有权利能力的主体必然是有法律人格的人。既不存在有人格而无权利能力的现象，也不存在有权利能力而无人格的现象。所以，最关键之处是，这种区分毫无意义，既无法律适用上的意义，也无理论意义。从来各种著述中均混用两个概念，甚至在今人整理罗马法的内容时，也常用权利能力这个当时还未出现的概念来代替人格概念。参彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页以下。
   
   

   
   
该说认为人格是“资格问题”，权利能力是“能力问题”，可权利能力的“能力”就是作资格来理解的。从来对这两个词都是混用的。该说对人格所下定义正是本注释所引的史尚宽先生对权利能力的定义。?
   
   

   
   
如果非要对人格与权利能力作区分的话，则本文所使用的权利能力概念有时包括人格的含义。
   
   

   
   
22 法国民法典第一编第一章第一节，日本民法典第一编第一章第一节。
   
   

   
   
23 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第43页以下。
   
   

   
   
24 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第45、46、101、102页。
   
   

   
   
25 ]麦考密克等：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第80页。当然，英美法上的所谓“能力”含义并不全同于大陆法。此处的“能力”应兼有权利能力、行为能力和责任能力的意思。
   
   

   
   
26 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台湾1993年版，第82页以下。
   
   

   
   
27 “私法上权利义务之得丧变更，莫不以权利能力、行为能力、侵权能力及债务不履行能力为基础。”参见王泽鉴：《民法总则》，台湾1996年版，第73页。
   
   

   
   
28 S. J. Stoljar， Groups and Entities， Australian National University Press （Canberra 1973），p.88.
   
   

   
   
英国十六十七世纪开始出现的合股公司（joint-stock company），是民间利用合伙制的形式及信托制度，用以作为多数人投资设立的企业的一种组织形式。它在一些方面试图突破普通合伙的局限。但这一尝试结果很不佳。参见S. J. Stoljar同上书，第88页以下；方流芳：《中西公司法律地位的历史考察》，《中国社会科学》1992年第4期。
   
   

   
   
29 在西方，“公司”（英文company，德文Gesellschaft）的含义很广泛，不仅实行有限责任的两种公司类型，而且包括合伙、无限公司等组织形式。但对近代经济具有特别重大意义的股份有限公司、有限责任公司，是17世纪之后，特别是19世纪后才正式确立的。我国法律上和一般理论上所称的公司仅包括股份有限公司和有限责任公司这两种形式，本文亦是在此狭义上使用。
   
   

   
   
30 公司制度的另一核心内容为有限责任制度，它的限制股东风险范围的作用在实践中有极大的意义，并且是资本三原则等重要制度的前提。限于论文主题，此处不加讨论。
   
   

   
   
                                               
                                               
                                                  【写作年份】1996
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->商法