刑法的宪政基础

　　         陈兴良：这次的讲座和宪法有关。宪法是一个国家的根本大法，也是一个国家法律体系中最重要的一个部分，被称为母法.但是我们国家呢，虽然有宪法，但是它的效应在很大程度上并没有显示出来。因此呢，宪法在很大程度上是被虚置的，随着这些年我们国家把依法治国作为一个治国的方略提出来，在这个背景下，宪法的问题越来越被重视。我们今天在座的莫纪宏博士是专门研究宪法的，这些年来在宪法学界是非常活跃的一个年轻学者，他最近出版了一本《现代宪法的基础》。我们的沈岿博士的主要研究方向是行政法，但是也和宪法有着密切的联系。现在不仅是专门研究宪法的学者对宪法有很大的兴趣，而且我发现我们研究部门法的也越来越关注宪法，尤其是前段时期最高法院颁布的关于公民受教育权问题的宪法适用的一个司法解释，这个司法解释被认为是在宪法司法化道路上迈出的一个很大的步伐。因此我们来探讨刑法的宪法基础，实际上是对刑法的正当性的一种探讨，实际上是从宪法的角度来寻根，找到刑法的一个安身立命的根基。因此呢，我认为，对于刑法的研究不能仅限于刑法本身，而是要超越刑法，因为刑法在一个国家的法律体系中，它并不是一个自足的法律，它的一些重要的原则来自于宪法。正是在这样的一个思想指导下，我们来对刑法的宪政基础来进行研究。我想对这个问题分三个题目来进行说明。  
          第一个问题呢，是关于宪政的属性。这个问题也是最近这些年随着法制建设提到层面上以后逐渐引起重视的一个问题。“宪政”这个概念本身并不是一个新的概念，应该说是一个很古老的概念。但是我们过去在宪法理论研究中，仅仅是就宪法而谈宪法，只是把它作为一种知识性的东西来介绍。在我们国家，一个相当长的时间内，应该说没有作为一种社会事实的宪政。那么现在呢，我们对于宪政的问题越来越关注，那么这就涉及到什么是宪政。应该说这是一个宪法的问题，宪法学者对此更应该有发言权。据我所了解的情况，即使是在宪法学界，宪政这个问题也还没有一个统一的定义。宪政这个问题是宪法的核心问题，它关系到很多方面，甚至关系到一个国家的法制的基础的问题。下面我围绕宪政问题谈一下我个人的理解。我认为，宪政这个问题，应该从以下四个方面来理解。第一，宪政的前提是宪法。这是一个毋庸置疑的事实。宪政是以宪法为前提，没有宪法，当然也就谈不上宪政。宪政从字面上来理解，是受到宪法限制的这样一种政治。至少从字面上来可以这么理解。所以宪政是以宪法的存在为前提的。当然，宪政以宪法为前提，但是有宪法却未必有宪政。宪法的存在只是宪政的一个必要条件但并非充分条件。有宪法存在，如果这个宪法没有充分的实施，那么这样的宪法只是写在纸面上的，不对社会生活发生实际的影响，也就谈不上宪政的问题。这是第一点。第二点，宪政的基础是民主。宪政这个概念，是和民主有着密切联系的。民主是和专制相对立的。在一个专制的社会里面，应该说是不存在宪政的。只有在民主的制度下，才可能有宪政存在，因为民主政治是代表大多数人的利益的。因此呢，民主政权的权力来源是来自于人民的授予。那么，在这种情况下，才需要制定宪法来限制政府的权力，因此，宪政必然是以民主为基础的。那么这里还需要探讨一个问题，那就是当一种权力是来自于人民授予的时候，那么这种权力还要不要受到法律的限制？还要不要受到宪法的限制？过去呢，对于这个问题常常有认识上的误区，认为这种权力既然是人民授予的，是代表人民来行使的，因此呢，这种权力就可以不受到宪法的限制。我认为，这种理解显然是错误的。那么，任何权利是民主所授予的，在民主的基础上所产生的，也当然要受到宪法的限制。如果不受到宪法的限制，这种民主就会演变成多数人的暴政。所以这种专制是有可能是一个人或少数人的专制，也有可能是多数人的专制。因此呢，只有使民主基础上所产生的权力受到宪法的限制，这种民主才能真正的发挥它的作用。第三，宪政的条件是法治。那么法治从某种意义上说可以说是宪法之治，或者说首先是宪法之治。这里面涉及到对于“法治”的理解。以往的理解往往是流于肤浅的，认为法治主要是用法律来管老百姓、来约束老百姓的，主要是把法治看作是一种评价的规范，为老百姓来提供一种行为规范。但是我们认为法治的真谛，是用法律来限制国家权力，首先需要限制的是国家权力。在法治的社会里面，老百姓从法治中获得是权利的保障，在法治的状态下，人们牺牲一部分自由，是为了更好的享受法治状态下的自由。所以法治的真谛，并不能简单理解为是对老百姓权利的限制，而主要的应当理解为是对国家和政府的权力的限制。在这个意义上说，法治是宪政的条件。从某种意义上也可以说，宪政是法治的某种标志。在一个社会里，如果没有实现宪政，这样的社会不可能是法治的社会。因此说，宪政和法治两者有着密切的联系。两者是不可分离的。第四点，宪政的目标是人权。宪政的一个基本精神，是对国家权力来进行限制。限制国家权力本身并不是目的，它的目的是来保证公民个人的自由权利，也就是要保证人权。那么宪法主要是通过限制国家机关、政府部门的权力，从而使得公民能够更大限度的享有法律所赋予的各种权利和自由。因此宪政如果离开了人权的目标，可以说是毫无意义的。以上四个方面是我们对宪政所作的基本理解。那么从宪政的基本内容可以看出来，宪政涉及到各个方面，它的内容是极其广泛的。那么在一个法治社会里面我们需要去追求宪政，让宪政在社会生活里面真正的发挥作用。这样我们才能促进法治建设的发展。  
            第二个问题对于刑法的合宪性的理论考察。在讨论了宪政的概念的理论基础之上，我们就可以对刑法的宪政基础进行理论考察。我认为刑法的宪政基础的核心问题，是刑法的合宪性问题。这里首先从理论方面来考察这个问题。刑法的合宪性，实际上就是刑法的正当性问题。这里所说的合宪性，是一个价值的概念，是一个价值的判断，而不仅仅是一个事实的判断。我们也可以把这里的合宪性称为正当性问题。我们认为，对于刑法的合宪性问题的讨论和考察应当从罪刑法定原则出发。从某种意义上说，罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制，因而是刑法的宪政基础。  
            我们过去往往把刑法理解为是对犯罪的一种镇压。这种对刑法功能和刑法的性质的理解是片面的，它并没有揭示刑法的根本属性。那么刑法在不同社会里面，它的功能是不同的。在专制社会中，刑法确实是国家单方面镇压犯罪的工具，不具有契约性。但是随着市民社会和政治国家二元分立的政治结构的形成，在这种情况下，刑法就不仅仅是国家镇压犯罪的工具，同时也是约束国家刑罚权的有效的法律手段。我国学者李海东曾经提出这样一个问题：在一个社会里面为什么需要刑法？或者说刑法在一个社会里面存在的正当根据是什么？面对这样一个问题，人们的本能反应就是一个社会里面有犯罪因而就需要用刑法来加以镇压。在这种情况下这个社会才需要有刑法。但是这种回答显然是肤浅的。实际上对于犯罪的镇压并不是刑法存在的必然依据。要说对犯罪镇压的有效性，没有刑法比有刑法更为有效、更为及时。如果没有了刑法，统治者想要把危害统治利益的行为规定为犯罪，想要惩罚就可以随时加以惩罚。如果有了刑法，反而需要服从刑法的规定来确认犯罪、惩罚犯罪。从这个意义上来说，刑法本身就意味着对国家镇压犯罪活动的一种规范。由此可见，不能简单的把犯罪镇压看作刑法存在的正当依据。刑法存在的正当依据是要把国家镇压犯罪的活动纳入到法治的轨道上来，对国家镇压犯罪的权力加以限制。只有从这个意义上来理解，才能深刻的认识刑法的宪政意义。罪刑法定原则的含义，是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这种刑罚有限的思想表现的就是刑法的契约性。罪刑法定原则表现的是为国家的刑罚权与公民个人的自由权利之间划出了一条明确的界限。只有当公民的行为触犯刑律、构成犯罪的情况下，才应该受到刑法制裁，否则就和刑法没有任何关系。因此，我们认为，罪刑法定原则的精髓在于限制性，也就是对国家刑罚权的限制，也包括对国家立法权的限制、对司法权的限制，尤其是限制司法权的滥用。罪刑法定原则所倡导的形式合理性，也主要是用来限制刑罚权的。也就是某一个行为即使具有严重的社会危害性，只要刑法没有明文规定就不应该以犯罪论处。在这个意义上，形式合理性是优位于实质合理性的。这也正是罪刑法定的一个重要内涵。罪刑法定原则，它强调的是罪刑的法定化，通过把犯罪与刑罚在刑法中明确的规定下来，从而使司法机关的司法权受到法律的限制。因此，成文刑法的出现，是罪刑法定的一个前提。但是，正如有宪法未必是实行宪政的，有刑法也未必是实行罪刑法定原则的。成文刑法的存在只是罪刑法定原则的必要条件，而非充分条件。某一个刑法是否实行罪刑法定原则，关键是看它是否建立在宪政的基础之上。中国是一个有悠久的成文法传统的国家，我们古代的成文刑法应该说是相当发达的，尤其是在唐代，《唐律》是当时最为先进的一部法典，它对于各种犯罪和刑罚都做了细致而全面的规定。但是由于当时我们是一个封建专制的国家，在封建专制政策里面，不存在宪政，因而，当时的刑法也是不可能实行刑罪刑法定的。当时的刑法不可能实行罪刑法定本身就是宪法的一种缺失。   
            大家可以发现罪刑法定这样一个内容，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它是从一个反面的意义上来表述的。这样一个表述本身就反映出对国家刑罚权的限制。大家可以和我国刑法第3条来对比一下。我国刑法第3条关于罪刑法定的规定分为两段，前半段讲的是法律规定为犯罪的，应当定罪处罚，后半段讲法律没有规定为犯罪的，不应当定罪处罚。由此可见，从语言表达上来看，我国关于罪刑法定的表述和大陆法系国家关于罪刑法定的表述是不相同的。这主要表现在我们刑法的前半句话，也就是法律规定为犯罪的，应当定罪处罚，而这半句话在大陆法系国家关于罪刑法定的表述中是没有的。我们有些学者认为我国关于罪刑法定的表述是最为完整的——前半句话表述的是积极意义上的罪刑法定，后半句话是消极意义上的罪刑法定。也就是把罪刑法定原则表述为积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定。而大陆法系国家只是把罪刑法定表述为消极意义上的罪刑法定，而没有积极意义上的罪刑法定。因此他们认为我国刑法关于罪刑法定的表述是最为完整的。我们认为这种看法是对罪刑法定原则的精神实质的理解上的偏差。也就是说大陆法系国家只从反面来表述罪刑法定，这不是一个法律规定的问题，是基于它们对罪刑法定的精神的理解。也就是说罪刑法定主要是一个通过限制国家刑罚权来保障个人自由的，因此它所强调的是法无明文规定的不得按犯罪来处理，也就是限制国家对公民的处罚权。但是法官在法律有明文规定的情况下，可以不定罪处罚。而按照我国刑法第3条的规定，就意味着如果法律有明文规定，即使这种行为没有社会危害性也应该定罪处罚。这样的内容是违反罪刑法定的基本内容的，它恰恰表明我们国家关于罪刑法定的理解没有达到法治的程度。罪刑法定原则提出来后就上升到宪法的高度，在宪法中得到确认。在大陆法系国家，罪刑法定原则除了在刑法中作了规定以外，在很多国家都在宪法中作了明文规定，使得罪刑法定原则上升为宪法原则。在英美法系国家，虽然他们实行的是判例法，在宪法中也没有关于罪刑法定原则的明文规定，但是英美宪法中所规定的禁止事后法、禁止剥夺公权、正当程序、禁止强迫认罪、一事不再理等，都体现了罪刑法定的原则。因而，英美国家的做法和大陆法系国家在宪法中规定罪刑法定原则没有实质上的区分。  
            在我们国家的刑法当中明文规定，刑法是以宪法为基础制定的。也就是说，宪法是刑法制定的法律根据。这也就使宪法和刑法体现出母法和子法的关系。但是对于刑法和宪法之间的关系，我们的研究只是泛泛而论，没有具体的阐述刑法的宪政基础问题，也不可能从宪政的意义上来理解刑法和宪法的关系问题。这样一种状况，我认为是由于我们对于刑法和宪法的观念所造成的。我们往往把宪法看作是阶级力量对比的表现，认为宪法是阶级斗争的产物，认为宪法是在阶级斗争胜利、掌握国家政权的阶级所制定的，是为了维护阶级斗争的成果。至于这种对宪法的理解，宪法成为阶级斗争中获取的国家权力的确认书。这种意义上的宪法，也就不可能具有契约性，也就不可能具有对国家权力的限制性。另一方面，对于刑法的理解，也只是把刑法理解为掌握了国家权力的阶级，为了维护其政治上的统治，按照一定的立法程序，把某种行为规定为犯罪，并实行刑罚处罚，以维护其统治秩序的法律。在这个意义上理解刑法，也不可能理解为刑法是对国家权力的限制，也不可能深刻揭示刑法保障公民个人自由权利的价值。因而是没有准确的揭示刑法和宪法之间的关系。随着法治的发展，我们关于宪法的观念和关于宪法的观念都发生了重要的变化。那么，对于宪法的理解，越来越看到了宪法对于限制国家权力这方面的重要性；而对于刑法的理解，也是在罪刑法定的理解上看到了它对于国家刑罚权的限制。只有在这种刑法观念和宪法观念上，才能科学的阐述刑法和宪法之间的关系，才可能探讨刑法的宪政基础。  
            下面我们再来讲一下第三个问题，刑法的合宪性的现实问题，也就是刑法的合宪性如何来实现。这个问题是一个非常具体的问题。因为刑法作为一个重要的部门法，在国家的法律体系中具有非常重要的地位，它是受到国家的宪法的制约的。在这个意义上说，刑法基于对宪法的服从性、从属性，刑法应该从宪法中获取自身的正当根据，获取它的价值的来源。为了实现刑法的合宪性，我认为需要提出以下几个具体的问题来进行研究。第一是关于罪刑法定原则的入宪问题。罪刑法定原则，它不仅仅是刑法的原则，也是宪法的原则。因此，罪刑法定原则应当在宪法中得到确认。这就是罪刑法定的入宪问题。在我国1979年刑法修订以后，在刑法中规定了三个原则，一个是罪刑法定原则，一个是罪责刑相适应原则，一个是刑法面前人人平等原则。一般认为，刑法面前人人平等原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的直接体现。但是，法律面前人人平等这个原则是宪法所规定的适用于各个部门法的原则。因此，这个原则对于刑法来说不具有独特性。对于刑法来说，最重要的原则还是罪刑法定原则。因为罪刑法定原则才能真正揭示法治国家刑法的最基本价值。因此我认为，罪刑法定原则应当在宪法中加以规定。罪刑法定原则的出现，可以为刑法提供更加明确的宪政基础。我国刑法虽然规定了罪刑法定原则，但是这并不能否认罪刑法定原则入宪的必要性。我认为，罪刑法定原则入宪至少具有以下三方面的意义。第一，是它的宣传的功能。罪刑法定原则的宣传功能，因为罪刑法定原则一经进入宪法，就成为宪法规范，而所有的法律规范中，宪法规范的效力是最高的。罪刑法定原则在宪法中规定，具有最高性，具有谕示社会的意义。第二，罪刑法定原则具有对于司法权的限制机能，在刑法中规定罪刑法定原则，当然可以使它发挥对于司法权的限制功能，但仅此还不够，还需要从司法职权上对司法机关的政治属性活动进行限制。而宪法是根本大法，在宪法上涉及到司法机关职权的规定，在宪法中规定罪刑法定原则，就可以使罪刑法定原则的精神体现在司法机关的职权的规定上，从而使得罪刑法定原则对司法权的限制表现的更充分，更具有明确的法律根据。第三，在宪法中规定罪刑法定，更为重要的价值在于对立法权的限制。我们认为罪刑法定原则不仅仅表现为对司法权的限制，它更为重要的是对立法权的控制。因此不仅对于司法机关的刑事司法活动，也就是定罪量刑活动提出一个是否合宪的问题，而且，对于立法机关的刑事立法活动同样也有是否合宪的问题。我国刑法规定，刑法是根据宪法制定的，表明刑事立法权是受到宪法限制的并以宪法为依据的。因此，只有把罪刑法定原则在宪法中加以规定，把它确立为宪法的最高地位，才能对有关的立法机关的刑事立法权加以限制。通过发挥罪刑法定原则对刑事立法权的限制功能，只有入宪才有可能。  
            那么关于刑法的宪政基础的现实考察的第二个问题是关于刑法的违宪审查问题。有宪不行，等于无宪。因此，行宪是关键。行宪意味着宪法的实施。由此提出了违宪审查的问题。我们认为，一个国家，要想使它的宪法得到实施，对违宪的审查是非常重要的。那么违宪的主体，我认为不是普通公民，而是国家机关，宪法主要是用来限制国家机关权力的，因而国家机关才存在违宪，违宪审查对象也是国家机关。在刑事领域中，违宪审查，既涉及到对刑事立法权的违宪审查制度，也涉及到对刑事司法权的违宪审查制度。如果不建立一套切实可行的违宪审查，那么宪法的真正实行是不可能的。应该说在过去，在刑事立法和刑事司法当中都曾经出现过一些明显的违反宪法的规定和做法，比如说在有关司法解释当中，有些司法解释完全是越权的，超越了司法解释的权限。这样的司法解释是违宪的，因为在宪法当中明确规定了司法机关只是一个法律适用机关，它不具有立法权，但是有些司法解释就把法律没有规定为犯罪的行为解释为犯罪行为。这实际上是通过司法解释来创制罪名，这种做法本身是违反罪刑法定原则的，也是违宪的。在我们过去的一些刑事立法当中，有些法律规定本身也是违宪的。比如我国刑法规定了在追诉时效上的从旧兼从轻原则。这样的原则体现了禁止事后法的内容。但是1983年的“关于严打的规定”中却规定了从新原则，赋予关于严打的法律以溯及力。这种法律规定本身是违宪的。但是我们国家缺乏这么一套违宪审查的机制，这样一种违宪的做法不能得到纠正，刑法领域的违宪审查问题如何来解决，这对于保证刑法的合宪性是很重要的。这个问题的最终解决，是需要通过建立刑法的违宪审查制度来进行的，不可能从刑法本身来解决，而这个问题不解决就会使刑法的宪政基础遭到破坏。  
            关于刑法的宪政基础的现实考察的第三个问题，是刑法领域的宪法司法化问题。过去我们的法律领域往往把宪法看作是一种政治宣言而忽视它的法的特征，因此，宪法就不具有可适用性，不具有可诉性，不具有司法化的特征。目前我们国家学者越来越关注宪法的司法化问题。而我们认为宪法的司法化问题在刑法中也同样存在。我们需要通过部门法的实施，使宪法的原则和精神在社会生活当中得到实现。宪法不仅仅要通过部门法实现自己的价值，而且在部门法没有规定或者违反宪法的情况下，宪法本身也有一个司法化的问题。只有实现了真正意义上的宪法司法化，宪政的实现才有可能。但是宪法的司法化并不意味着直接适用宪法规范来判处刑罚。在我国刑法领域，目前不存在宪法司法化问题。我国现行司法解释也明确规定不能以宪法的规定作为定罪量刑的基础和依据。这一点最高法院的司法解释中有明确的规定。我同意在刑法中，宪法规范不能直接引用为定罪量刑的根据，宪法的规范只能通过它的适用才能真正的实现。不能将宪法的司法化认为就是将宪法规范作为定罪量刑的基础。但是如果发现某一个刑法规范或者司法解释违宪时能不能提起宪法诉讼？这也是保证刑法的合宪性的正确途径。随着刑事法治的发展，我认为对于刑法领域的违宪的禁止将会促进宪法的司法化，当然这只是将来在宪法司法化过程中可能会出现的问题。至少我们目前还不能做到。但随着国家法治的发展，可以逐渐的进行探讨。  
            以上是我对刑法的宪政基础所做的一个简要的论述。那么，刑法的宪政基础和刑法的合宪性问题在我国的刑法领域里还是一个新的课题。应该从理论上来加以研究，尤其是应该听取宪法学者的意见。今天很荣幸的请到了两位对宪法很有研究的学者来共同探讨这个问题。在发言中不对的地方希望大家批评指正。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】刑法->刑法总则