论别居制度

　　   
      
      
      
    论 别 居 制 度  
      
      
      
    内容简介：在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。  
      
    关键词：别居，离婚。  
      
    论别居制度  
    别居（separation）作为一种制度产生于中世纪的欧洲基督教会法，是在教会法的禁止离婚主义下为不堪共同生活的夫妻所设，其创设目的在于将其作为禁止离婚立法的补充手段和救济方式。但经历千百年来的变化后，并随着立法观念的更新，该制度已发生重大变化，并被赋予一系列的特点，成为离婚的主要依据。  
    一、别居制度的发展阶段及世界大多数国家多采用别居制度。  
    在迈出中世纪的欧洲婚姻家庭法，冲破禁止离婚的宗教樊篱之后，曾长期着眼于造成离婚纠纷的行为本源，实行以过错主义为本位的离婚立法原则，这期间别居并未被视为一种离婚的主要依据，到本世纪出现了与过错主义相对而又相补的无过错主义的离婚原则，1907年的瑞士民法首开破裂主义离婚的先河，1920年的瑞典旧婚姻法，1943年的匈牙利婚姻法相继加以仿效。第二次世界大战结束以后，欧美许多国家在修改婚姻家庭法的时候，大都把破裂主义纳入了离婚立法的范畴，这时别居成为离婚中婚姻破裂的主要依据之一，为大多数国家所采用。在大陆法系国家的离婚立法中，对于所谓“婚姻破裂”，不管是在法学理论上还是在立法原则上，都不采用抽象的解释，而是注重能够证明“破裂的客观事实，其中最重要的是夫妻双方持续一定时间的分居”。如依德国民法典第1566条的规定，“婚姻破裂时，得离婚”，而“婚姻破裂”是指“夫妻共同生活关系”实际上已“不复存在”，足以证明这种状况的事实是：1、双方同意离婚的，“夫妻别居已一年”；2、一方要求离婚的，“夫妻另居已经三年”。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为2年，比利时1974年的法律规定为10年。1975年7月修改的法国民法典则认为构成“共同生活破裂”的原因有二，一是“夫妻事实上分居已达10年”；二是“夫妻一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻间不能共同生活，且有充分根据预料将来没有复原之可能的。”在英美法系中，加拿大和澳大利亚等国离婚法中虽然把婚姻关系“破裂”或“无可挽回地破裂”作为请求离婚或判决离婚的理由，但它们要求“破裂”必须有法定事实的支持，而“法定事实”，只有一个，就是夫妻分居一年以上，除此之外再无其他的原因。在英国1969年的《离婚改革法》和1973年的《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻关系无可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，同时又列举了能够证明已经破裂的五种事项，其中有关别居的就有两项：双方分居至少已经连续两年并且被告也同意离婚；双方分居至少连续五年。由此可见，虽然别居产生于中世纪的欧洲基督教，但其由于具有很强的适应性，经过千百年的变化，仍为现代世界上大多数国家婚姻立法所采用。  
    二、别居的概念、种类及与离婚之别。  
    别居是与同居是相对应的概念，是在婚姻存续期间，因出现某种符合法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久地免除夫妻之间的同居义务。它一方面是对中世纪传统别居制度的继承，另一方面也因时代变化而体现一系列变化了的新特点。就程序而言，当代别居制度有司法别居JudicialSeparation）和协议别居。司法别居又称法定别居，是经当事人一方申请，由法院判决而形成的别居。在有的国家是唯一的别居形式，如意大利民法规定：“未经法院批准，夫妻双方同意别居无效”。协议别居，又称合意别居，是双方通过订立正式别居契约而形成的别居。英美等国多予以承认，唯协议不成时须经法院裁决。依时间而言，别居又可分为定期别居和不定期别居，定期别居是由法院宣告一定期限内别居或由双方协议一定期限同别居，在期限届满后别居消灭。不定期别居则是由法院判决别居不受期限限制，但在别居期间内双方恢复同居关系，感情和好的，别居也因此而消灭。  
    当代的别居与离婚之间存在着一定的区别与联系。就区别而言，别居并不等同于离婚，主要有以下几点区别：1、在别居期间，婚姻关系仍然处于存续状态；而离婚之后，婚姻关系就终止。2、在别居期间，别居双方均不得另行结婚，否则构成重婚；而离婚后，双方均可以另行结婚，并不构成重婚。3、在别居期间，双方仍可以主张婚姻无效或撤销；而离婚后就不存在着这方面的问题。4、别居是有一定的期间；而离婚后却不受时间限制。5、在别居原因消失或双方同意解除婚姻关系，或别居期间双方同意恢复同居或别居期限已满，别居一方死亡。这时别居就消灭，就产生两种后果：其同居义务仍当然恢复或经夫妻一方申请由法院判决离婚；而对于离婚却不存在着这方面的问题。别居与离婚之间又有一定的联系：一种是按有些国家的法律规定，别居和离婚可以互相转换。如法国民法典第296条规定：“在与离婚同样的条件下和情况下，应夫妻一方的请求，得判决分居。”第307条规定：“在分居的一切情况下，分居得根据双方的请求改判为离婚。”另一种是相当多国家的做法，把一定时间的别居作为离婚的一个法定理由。如美国统一结婚法规定，作出司法别居判决6个月后，法庭可以根据任何一方的诉请改判离婚。秘鲁民法规定，别居判决1 年后，夫妻任何一方均可声请解除婚姻关系。荷兰法律规定，夫妻别居后，如双方均要求离婚即予以离婚；如一方提出离婚，须于别居满3年后才能获准。意大利民法规定，别居满5年是双方要求离婚的理由；满6年者，无过错方可据此提出离婚；满7年后，过错方也可将其作为要求离婚的理由。  
    三、在我国新的婚姻家庭法中应加入别居制度。  
    在新婚姻家庭立法的争论中，有一种呼声较为鲜明地提出我国的婚姻家庭法应确立别居制度，并客观地定位别居制度的功能和价值。笔者认为这是符合我国国情并能和世界立法潮流接轨，主要有以下几点原因：1、确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为，也是对离婚自由权利的滥用。规定别居制度，允许意图离婚的当事人依法定程序进行一定期间的分居，有利于其在分居期间理性地思考婚姻的存续，并审慎地作出离婚与否的决定，避免婚姻行为的盲从性。2、确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。最高人民法院的司法解释已将分居满1年或3年，互不履行夫妻义务的，视为感情确已破裂，可准予离婚。依据这一解释，当事人在以上述理由诉请离婚时，必须负举证的责任，而在现实生活中夫妻是否分居且分居是否届满一定的期限，纯属于个人隐私，他人既不便过问也不可能准确知悉，这就不可避免地会导致当事人举证难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观的境地，阻碍离婚案件的公正审理。倘若规定别居制度，即可为当事人的分居提供法律依据，以补充立法之不足，有利于司法实践的操作。3、确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。我国现行的夫妻财产制是婚后所得共同制，基于这一制度，夫妻在分居期间，如无对财产进行约定，则实行婚后财产所得共同制。而在分居期间，夫妻间的相互扶助义务不仅处于中止状态，其财产关系也处于分离状态。而将分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于对当事人财产权益的充分保护。为此，规定别居制度，对于分居期间的财产性质及归属可在确认及划分时才有一定依据，有助于解决该问题，体现法律的严谨与公正。  
    但有的学者认为别居制度的确定，实际上是一种限制离婚主义，违反了我国婚姻自由原则。笔者认为这种观点不可取，应该看到，正是由于婚姻本身是男女双方的自由组合并必将产生社会效果，在离婚问题上完全“个人本位”化的“自由权利”只是一种虚构的幻象，从来没有任何一个国家在法律上承认这种“自由权利”。从当代的离婚立法看，如果夫妻双方具备离婚的合意，多数国家都尊重当事人的共同选择；而如果只是片意离婚，所谓离婚自由不过是要求离婚的一方提起离婚请求的自由，法律同时赋予另一方不同意离婚的自由，哪一方的要求能够实现，决定权不在于当事人本人而在于法院。有的学者曾正确地指出：“现代世界各国的离婚制度，多采用了实体意义上的限制离婚主义和程序意义上的自由离婚主义”，“单意离婚只在离婚的诉权上体现了自由离婚主义的制度，……但在实体方面，各国并未实行彻底的自由离婚主义，而是实行限制离婚主义的制度，即离婚权利的实现与否需由法院依法裁决，并不决定于当事人的自由意志。”所以，自由离婚离婚主义与限制离婚主义并非绝对互相排斥、完全水火不容的；从来没有，也不可能有“纯粹的”自由离婚主义。由此可见，别居制度的设立也并不会、不可能与我国的离婚自由相矛盾，相反，是对我国离婚自由的一种补充。  
    也有的学者认为我国历史上自古奉行许可离婚主义，没有别居的传统，当代法律更全面确立了离婚自由原则，无须设定别居制度。笔者认为，我国的法律形式和司法传统与英美法区别甚大而与大陆法相当接近，立法更注重制定系统、完整的法典，司法上要求法官严格地依照法律规定进行裁决，而在拒绝使用凑合、排斥“法官立法”这一点上，比某些大陆法国家还要坚决。因此，一方面是强调法制的统一，主张限制法官的自由裁量权，另一方面又与美国的一些州相似，在离婚法中只有抽象的原则而没有具体的规则，这种法律传统与立法原则之间的矛盾不可避免地会造成司法上的困难。而面对着数量巨大而又错综复杂的离婚案件，为了弥补法律缺陷，保证司法公正，统一审判工作的口径，最高人民法院于1989年底提出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，在其中列举了14种情形，规定了凡属于其中之一的即可“视为夫妻感情确已破裂”，而真正能够确切证明感情已经破裂的，只有“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”这一条。可见，在我国目前对于当前婚姻家庭法的“感情破裂”的认定这一项认定中，由于其抽象概括，不利于实践操作，最高院也认为真正能认定的以别居以为标准。虽然我国自古无别居之规定，但做为一种法律制度，其不管产生于何种国度，只要其能适应于本国的国情，能为纠纷解决提供最佳的尺度和标准，那么我们就不应该认为由于我国自古无其这种制度并其产生于外国，就不应该确认、设立。况且，由于我国的法律制度尚处于发展探索阶段，更须引进能符合国情及适用于司法实践和法制发展的先进法律制度。参照一下国外一些国家法律制度发展的轨迹，不难发现它们当中也采用了法律移植和法律改革来促进本国的法制发展，如德国、日本，我国的台湾地区等国家和地区。  
    四、构筑别居制度的体系。  
    （一）、别居的定位。在现代世界各国对于别居的定位主要有以下几种情况：1、不许离婚而只许别居的，这种做法主要是在崇奉天主教诸国。如1851年秘鲁民法、1888年墨西哥民法，但这种规定现在为大多数国家所抛弃。2、别居是离婚的前提，只有先经过别居，法院才能判决夫妻双方离婚。但这种规定有违于目前的盛行婚姻自由原则，也不为大多数国家所采用。3、别居与离婚并存，并且别居后可转化为离婚，也可转化为婚姻的持续。这种做法由于顺合婚姻自由原则，并且有利司法实践的操作，有利于维持本可不用解除的婚姻，有利于社会的稳定。因此，这种做法为目前大多数国家所采用。对于我国，笔者认为应该采用第三种做法，即将别居做为离婚的其中主要依据之一，并与离婚相并存。在配偶之间因产生符合别居条件或情况，一方诉到法院，法院可先判其别居。在配偶双方别居达到一定期后，别居任一方提出离婚诉求，法院即可视为感情破裂，判其离婚。  
    （二）、别居的方式。别居有两种方式：一种是司法别居，又称法定别居，另一种是合意别居。有的国家只规定适用司法别居，如意大利1969年施行的民法典第158条规定：“未经法院批准，仅由夫妻双方同意的别居无效。”但是大多数国家都采用两种方式并存，如美国纽约州家庭法第463条、澳大利亚家庭法第50条等。笔者认为，在我国家庭婚姻法中应采用司法别居及协议别居。司法别居由人民法院依有关法律规定，对确未达到婚姻完全破裂，仍有维持希望的、确符合别居条件的婚姻做出裁决，有利于挽救确有可能和好、维持的婚姻。协议别居可由当事人双方在自愿、平等、协商的基础上达成书面协议，该协议可经公证机关公证，这样体现出我国婚姻自由原则。  
    （三）、别居的期限。对于别居的期限各国的规定均不一。美国统一结婚离婚法规定，作出司法别居判决6个月后，法庭可根据任何一方的诉请改判离婚。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为2年。比利时1974年的法律规定为10年。瑞士民法为3年或无定期。德国规定为一年、三年、五年。总的来说，对于期限的规定各国都从本国的国情出发，并结合有关立法精神。笔者认为别居主要是使一时冲动的夫妻双方，在一定期间内给予反思，使夫妻双方的矛盾暂予缓解，或在一定程度上予以解决，因此应以短期免除同居之义务最为合适，可规定一年至二年。  
    （四）别居之原因。目前各主要国家采用了两种做法：一种是将别居的原因与离婚的原因等同，如瑞士民法（146条）、德国民法（旧第1575条）、法国民法（第1146条），西班牙离婚法（43条）。另一种则是在离婚原因之处，另附加其他原因为别居原因，例如英国离婚法在离婚原因之外，另附加对于命令同居判决不服从及教会裁判所前以为桌床离异之原因。下面简介几个国家对于别居的原因的规定：德国旧民法在1567条规定：夫妻家庭共同生活已废止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想回复家庭生活的，夫妻之间可别居生活。可见其采用了概括性的立法。瑞士民法将别居的原因定为与离婚原因相同，主要有通奸、意图谋害他方、重大虐待他方、严重损害他方各誉、恶意遗弃他方、精神病致他方无法继续共同生活、及婚姻受更深创伤致双方无法继续共同生活。可见其采用了列举性的立法。意大利民法典规定，因通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁、严重伤害、刑事犯罪、因不设定住所为由可提出别居。美国纽约州家庭法中规定，可以虐待、以非人待遇危及一方身体和精神的健康、遗弃、应负抚养义务而没有履行的、通奸、刑事犯罪为由提出别居。  
    从我国的国情出发，结合国外的立法，笔者认为我国有关别居的原因可采用概括形的立法和列举形的立法，具体可有以下几种情况：1、夫妻中的任何一方有通奸行为，由别一方提出离婚，而通奸方有表示悔改的。2、夫妻一方对另一方实行虐待行为或家属对夫妻中任何一方实行虐待行为，受虐待一方因不堪忍受而提出离婚的。3、夫妻一方对另一方有遗弃行为，由被遗弃方提出离婚的、4、因夫妻一方患有精神病或某种疾病，另一方提出离婚的、5、因夫妻一方不履行抚养义务，由另一方提出的。6、由于一方的过错致使双方的感情遭受创伤，而过错方愿意改正，但另一方提出离婚的。7、夫妻家庭共同生活停止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想进行家庭生活的，但另一方仍保持要求进行共同的。  
    （五）别居之效力。别居期间必然产生一系列的法律后果，如对于未成年子女的抚养、对夫妻之间是否还存在着扶养义务、对于老人的赡养义务、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理等。  
     1、对于未成年子女的抚养问题。不管是离婚还是别居，都不能剥夺父母对于子女的监护权，那么父母也不能以别居为借口而逃避履行对于未成年子女的抚养义务。如美国纽约州家庭法第461条规定，别居协议、别居判决和终止婚姻关系的判决，不免除或减少父母一方抚养子女的义务。瑞士民法规定，因别居中止婚姻共同生活的夫妻之间及对于子女的扶养、抚养义务，不受影响。对于夫妻双方对于子妇监护权的行使，可依据离婚纠纷对于子女监护权的处理方法，如瑞士民法第135条规定，关于子女的监护，如同离婚进行处理。  
    2、对于老人的赡养义务。由于别居并没有解除双方的婚姻关系，因此对于老人的赡养义务，不受夫妻别居影响，仍由双方共同赡养，方式可如别居前或由双方另行协商。  
    3、对夫妻之间是否还存在着扶养义务。同理，夫妻之间仍然负有扶养义务，不能因别居而解除。如美国纽约州家庭法第463条规定：“根据本篇第445条规定，别居协议不得阻止提交申请书和扶养可能会需要社会帮助或照顾的配偶一方的决定。  
    4、对于在别居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及别居期间所得的利润的处理。对于这问题，笔者认为在别居之前夫妻之间的共同财产延及别居期间所得的利润，仍为夫妻双方共同所有无需进行分割，因为别居并不必然发生离婚的后果，若在别居期间或期满后，双方决定离婚或由一方诉请法院判决离婚而法院也判决离婚的，这部分财产也可由处理离婚时进行分割。  
    5、对于在别居期间的夫妻个人财产如何处理。在别居期间夫妻个人财产，双方可互相独立，即夫对妻在别居期间所取得的利益不得进行处置，妻对夫在别居期间所取得的利益也不得进行处置，这样有利于双方达到在生活上一定的独立，才能达到别居的目的。如德国旧民法1587条之规定。但在别居期满后，双方又维持婚姻关系的，在别居期间所取得的财产应视为共同财产。  
    6、对于在别居期间，夫妻一方死亡，另一方是否仍保持有继承人的身份。瑞士民法规定，在别居期间，夫妻之间的继承权不受影响，仍然存在。  
    （六）别居的消灭。由于别居只是婚姻存继中的一个阶段，并非贯穿整个婚姻，因此，其必然有一个期限，也会因消灭的原因出现而消灭。别居可因下列原因的出现百而消灭：1、在别居过程中，因配偶一方的死亡而消灭。因为在婚姻过程中，若一方死亡，必然会产生婚姻关系的终止，那么别居自然也就消灭。2、别居双方声明别居协议的终止，并且双方已同意履行同居义务。这种可视为夫妻双方感情已和好，并且婚姻关系得到了维持，这时别居也就自然地消灭。3、夫妻经相互协议同意或声明终止司法别居的判决，并已开始履行同居义务，那么别居也就随之消灭。如意大利民法典（婚姻法典）第157条规定，夫妻经相互可终止分居判决的效力；也可以明示声明或以同居行为使分居判决的效力终止，无须法庭干预。4、在别居期间，由于配偶双方的长时间、连续性的同居行为也会使别居产行消灭。如果在别居期间，配偶双方间断性的短期同居，可以双方的主观为标准，若双方均同意恢复同居，那么可视为别居的消灭，若双方并没有恢复同居之主观意识，可视为连续分居。如澳大利亚家庭第50规定：当事人为达到解除婚姻的目的实行分居，期间虽曾恢复同居，但在恢复同居后3个月内再次分居并于此后分开生活直到离婚申请之日，其恢复同居前后的分居时间应合并计算，视为连续分居期间，但恢复同居的时间不计算在分居时间内。5、在别居期间，一方向法院提出离婚，经法院判决离婚；或双方协议离婚的，造成婚姻关系解除的，别居也当然消灭。7、在定期别居的期限届满后，别居也自然消灭，之后就产生两种后果：一种是离婚、一种是婚姻关系维持。  
      
      
    （白良德znfbld@sina.com.cn）  
      
    参考资料：  
    1、《亲属法论》，史尚宽著，中国政法大学出版社，2000年2月第1版。  
    2、《民法亲属与继承》，刘得宽、戴东雄著，林纪东主编，五南图书出版公司1983年4月第2版。  
    3、《外国婚姻家庭法资料选编》，张贤钰主编，复旦大学出版社，1991年1 月第1版。  
    4、《亲属法》，杨大文主编，法律出版社，1997年12月第1版。  
    5《法律移植与法律改革》]阿伦·沃森，尹伊群、陈成霞译，《外国法译评》1999年第4 期。  
    6、《离婚：单一破裂主义或混合主义》，陶毅、明欣著，《法学研究》1999年第6期。  
    7、《婚姻家庭立法略论》，王歌雅著，《行政与法》2000年第3 期。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则