遵循先例：原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观

　　   一、法官的角色和职责  
  
        
    卡多佐将整个司法过程比喻为一个“酿造一种化合物”的过程，而法官参与了这一酿造过程。他说，当一个法官决定一个案件时，他到底做了些什么？他用了什么样的信息资源来作为指导？他允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？如果可以适用某个司法的先例，在什么时候他会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，他又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果他寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在他个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？他说，日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的“锅炉”中，酿造成各种奇怪的化合物。他说，到底是否应当允许法官酿造这样一种化合物，对此他无心探究（因为他是一个“法官制定法“的信奉者）。他只是将法官指定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。他说，在我们面前，就存在着这么一个酿造过程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则——无论他们是怎样的未加宣告，难以表述和下意识——调整了输入的成分。这些成分也许并非某一时刻为所有法官都接受的同一原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布。卡多佐将法官决定其选择的因素区分为两类，一类是有意识的，一类是下意识的。第一类因素通常贴近表层，相对来说，区分和标示他们会更容易一些，并且，一旦这样贴上标签，他们就会很快被当作行动的指导原则而获得承认。而第二类因素即下意识，是那些深深掩藏在表象之下的力量。常常正是由于这些下意识的力量，法官才保持了自己的前后一致，并保持了与他人的不一致。他引用实用主义哲学家詹姆斯的话说，我们每个人都有一种支撑生活的哲学，正是他才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量：而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，既使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，他们都要接受这一标准的检验。卡多佐的上述观点，是想说明，一个法官在参与“酿造化合物”的过程中，受各种因素的影响，而这些影响因素并不是随意的、任意的，而是受一些表层的显性的既有意识和深层的隐性的即下意识的支配，并且，这种支配力量也是一个法官在长期的生活中经由各种因素而得来的。  
  
        
    在普通法国家，法官的职责是什么？这也是西方法学一直关注的问题。卡多佐关于法官的职责，为我们作了如下的解说，他说，一个法官在确定一种“化合物”的比例之前，必须了解将予以混合的成分。因此，我的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决书中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，它的职责就是服从。宪法高于制定法，而一个制定法（如果与宪法保持一致）则高于法官的法。在这个意义上，法官指定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。的确如此，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。在人们的谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的己有之物。有时司法过程确实就是这样，但经常又不仅仅如此。在赋予一个制定法以含义时，确定立法意图也许是法官的最小麻烦。他引用格雷法官的话说，“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该指定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”希鲁特也说到：“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统服务的第二项工作，即，田不纳或多或少地见之于每一个实在法中的空白”。卡多佐说，如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改变和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽 的因素，纠正那些不确定，并通过自由决定的方法——“科学的自由寻找”——使审判结果与正义相互和谐。法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。卡多佐说，法院手中的权力很大，并且——如同一切权力那样——容易被滥用；但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前，也既不能因为存在着司法权的滥用而不授予司法权（其他权利也是如此）。除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。他说，活跃在我们自己的国土上和法律中的问题同样是这些方法的问题，同样是这种文字与法律精神之间的反差。首先，在宪法领域，这种自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义。自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望到达其背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释被充了这个宣言，填补了他的空缺，而使用的过程和手段就是那种构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持了下来了。  
  
        
    在卡多佐看来，法官作为法律的解释者，是有前提条件的，这个前提条件就是当宪法和制定法出现空缺时，或含义不明确时。他说，有事宪法或制定法的规则很清楚，因此，（法官解释法律的）困难就会消失。只有在宪法和制定法都沉默时，我们（即法官）才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找合适案件的规则。用布莱克斯通的话说，法官是“活的法律宣示者”。由引，我们可以了解，卡多佐将法官的角色和职责定位法律的解释者。这也是卡佐多司法哲学理论中的核心观点。  
  
        
    二、司法过程  
  
        
    对于普通法的司法过程，也即在普通法国家的法院，法官是如何一步一步的审理案件和裁决案件的，我们顶多只能看到一些粗略的描述，而看不到更详细的介绍，如判例法制度到底是如何运行的，先例又是怎样被遵循的，等等。幸运的是，卡多佐为我们作了以下较详细的描述：  
  
        
    一个法官在接手一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。卡多佐辩解道：我并不是说，先例才是法律的终级渊源，它们提供了武器库所需要的唯一装备，提供了“法律车间”的唯一工具。先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。他说，尽管如此，在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以至于他们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无意外，法官第一步就是考察和比较先例。发果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。但是，除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多“样品案件”的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。  
  
        
    描述至此，我们会以为普通法系法官的工作如此简单，其实不然。卡多佐笔锋一转，开始了他真正的阐发。他说，但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要他还配的上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。他说，如果这是我们的全部天职，那么我们对他就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引（能力）的人也就成为最睿智的法官了。他说，正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。  
  
        
    先例为什么会有如此之大的力量？为什么要遵循先例？这是理解判例法制度的深层问题。卡多佐将此归诸于人类的习性。他论述道：心灵和其他生活一样，也有一种“类型再生产”的倾向。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。他引用雷德林克德的话说，每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。他说如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性。但不论它的心理基础是什么，它都是我们法律中的一个生动活泼的力量。我在此还想补充一点，即先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，和人类寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对这一公正要求的愿望。  
  
        
    卡多佐接下来论述到，遵循先例也不是一个绝对的原则，先例也要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造或废弃的。他说，在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情的牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。他说，这个过程已为芒罗·史密斯令人钦佩的表述如下：“在以规则和原则的形式清晰的表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则：但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断的被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”为了说明规则被修正，被重新塑造这一问题，卡多佐列举了一个例子，他说，50年前，作为一个一般性原则，当时会这样说，只要甲的活动不造成公害，甲就可以随其所愿地从事自己地生意，哪怕其目的使瑶伤害乙。当时大量的例子是那些出于使邻居不便的恶意而建立的篱笆；并且在这种情况下，不承担侵权责任被认为是一个规则，而不是一种例外。但是，随着社会关系的日益复杂，它的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误；这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。今天，大多数法官都倾向于认为，那些一度被认为是例外的才是规则，而一度被认为是规则的只是例外。如果没有什么合乎情理的和正当的理由，甲永远不能在自己的事务中干任何目的在于伤害他人的事情。这就有了一个新的概括，当适用于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。这种规则修正的工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。卡多佐最后对此总结道：一位文学批评家曾说：“没有那个信条不受震动，没有那个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”他说，我想将他的话运用到法律的历史上来，今天的某个规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配。法律规则中的多数变化如由绝对责任原则到过错责任原则，诉权的不可转让到可转让等等都是法官造成的。造成了这些变化的人们所使用的工具与今天的法官所使用的工具是相同的。这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大的变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰；它已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的变成（becoming）。他说，我们又回到了赫拉克里特。  
  
        
    三、法官判案：并非单一的方法和单一的因素  
  
        
    一名法官在决定一个案件时，是由那种方法和受那些因素决定和影响的?这是我们一直关心的问题，也是法律推理、法律解释、法律判决理论的焦点问题。我们知道，一般而言，在大陆法系，法官判案所采用的方法是演绎性的，遵循的是形式逻辑的路径，即大前提法律，小前提案件事实，最后推出结论，即判决。而普通法系一般采用的方法则是归纳性的和类比性的。归纳的方法是从一系列已决案件或判决（即先例）归纳出一般的原则，再把归纳出的与那则适用于新的案件；类比的方法则是把待决案件和已决案件（即先例）进行区别，找出其相同点和不同点，再综合判断，最后确定比照的判例进行判决。但这种一般性的解说仍不能满足我们对此问题的深入了解。我们来看看卡多佐对此问题的分析。  
  
        
    卡多佐说，再（法律的）流变中，法官们所面临的是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径和方向。而关于一个原则会沿着何种路线起作用这一问题，卡多佐将其划分为四种路径，也即四种方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”卡多佐所说的这四种方法，实质指的是法官在决定一个案件时，对他起决定性作用的思维方法和选择规则。  
  
        
    第一种方法：逻辑的类推规则或哲学的方法。卡多佐说，他之所以将这一方法置于这些选择规则之首，并不意味着认为它是最重要的。相反，它经常让位于其他方法。他之所以将它列为首席，是因为它有一个在他看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。  
  
        
    卡多佐针对有一些法官、学者对这种哲学的即逻辑发展的原则的轻视，以及认为“法律不总是完全合乎逻辑的”的观点说，所有这些都可能是真实的，但是我们不能将真理推演的过远。逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。他说，霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。他说，但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑（这是我迄今所看到的对霍姆斯这句名言最精彩的注脚）。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。之所以要遵循逻辑的一致性，是因为人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似的案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。他引用米勒的话说：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是很大的不公。如果在昨天的一个案例中，判决不利于被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我实质性权利和道德权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。于是，我们由此得知遵循先例的深刻根源在于它符合人们对公平的追求。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。这种感情大大地得到强化，完全是由于人们智识上强烈的爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。卡多佐说，这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。他说，随着一种判例法制度的发展，从诉讼人利欲熏心的争议这样一些原材料中将最终产生出重要的且熠熠生辉的真理。那些偶然的暂时的东西将产生出本质性和永久性的东西。以哲学方法塑造了法律的法官也许会满足于对形式和实质之对称的智识性渴望。但是，他所作的又不仅仅是这些。他也正在保持着法律对某种深层的和迫切的情感作出真切回应。法律家阶层的判断会传给他人，并感染普通人的意识和普通人的确信。如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。  
  
        
    在对逻辑的哲学方法予以如此之高的评价和推崇之后，卡多佐也向我们指出了逻辑方法所面临的挑战和问题。他说，逻辑的指导能力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一个结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。卡多佐以著名的里格斯诉帕尔默案作为冲突的例证。这是一个遗嘱继承人杀死被继承人而欲继承财产的案件。在这个案件中，有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力。其中的某个原则取胜了，而所有其他的原则消失了。此案中有三个原则在相互较量：第一个原则是立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力；第二个原则是民事法院不得对罪行增添施加通告和惩罚；如果将这两个原则推到其逻辑极限，就使谋杀立遗嘱人的财产继承人享有继承权。但是，法官在审理此案中，发展了一个在这两个原则之上的更为一般的原则，它深深扎根于普通的正义情感中，这个原则就是：无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜。这一原则的逻辑战胜了其他原则的逻辑。在这个案子中，（厄尔）法官之所以作了这种选择，遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，就是因为在他的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。卡多佐说，诸多类推和先例以及他们背后的原则都被摆到一边，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。谋杀者由于谋杀而失去了遗嘱继承权，这是因为不允许罪犯从犯罪中获利（这一原则）所服务的社会利益比维护并强制执行法定继承权（这一原则）所服务的社会利益更为重大。卡多佐说，这就是一个司法过程的缩影。  
  
        
    卡多佐认为，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许时含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里将开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。有时，人们会发现，对这个规则或原则的系统阐述过于狭窄或过于宽泛，必须重新予以构造；有时，人们接受它为此后推理的一个先决条件，而忘记了它的起源，它变成了一个新家族，它的问题同其他因素联为一体，并一直渗透在法律中。你可以随意称这种过程是一个类比的过程，逻辑的过程，或者哲学的过程。但无论你怎样称呼它，它的精华都是从一个规则、一个原则或一个先例引申出一个结果。在某个领域内很起作用的一个规则，或者是在那个领域内而不论是在一切事件中显露出其作用的一个规则，会延伸到另一个领域。启示他们的都是同样对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。他们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。这也许正是卡多佐所推崇的判例法制度的魔力所在。  
      
    （转载于《判例与研究》2001年第一期）                    
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    法律出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　法律出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学