“不安抗辩权”论析

　　  1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并在这一新的统一合同法中首次规定了不安抗辩权制度，为此，笔者不揣冒昧，试对其进行介述与评论，以就教于大方。  
    一、不安抗辩权的概念与渊源   
    不安抗辩权属于双务合同履行中的抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权与不安抗辩权两大类型。   
    同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务的权利。如我国新颁布的《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”  
    而不安抗辩权（又称先履行抗辩权），则是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国新颁布的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。   
    在法律渊源上，不安抗辩权属于大陆法系的法律制度。通说认为，《德国民法典》第321条的规定：“因双务合同负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”为不安抗辩权的活水源头。  
    二、不安抗辩权的成立要件  
    根据上述对不安抗辩权的界定，可知不安抗辩权的成立须具备如下条件：  
    1、 双方当事人因同一双务合同而互负债务，且彼此间的债务基于对价关系。  
    2、 根据合同约定，双方当事人的履行存在先后顺序。若合同中未曾规定双方当事人的履行顺序，则为同时履行，其抗辩权适用同时履行抗辩权的有关规定。  
    3、 后履行义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。这是不安抗辩权的本质构成要件。  
    设定不安抗辩权的目的在于切实保护先履行义务人的债权实现。是以，只有在后履行义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险，危及先履行义务人的债权实现时，先履行义务人才能行使不安抗辩权。如果后履行义务人的履行能力并未受大的影响，在先履行义务人履行其给付义务后，完全能够为对待给付，则不允许先履行义务人滥用不安抗辩权。根据我国新《合同法》第68条的规定，后履行义务人的履行能力降低，有不能为对待给付的现实危险，主要包括以下几种情况：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当然，后履行义务人发生履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的发生时间，应该是在合同成立之后。因为，如果在合同成立之前，这种情况即已存在，则一、若先履行义务人明知此种情况仍与对方缔结合同且约定自己为先履行义务人，则应将其视为愿意承担对方可能无法履行合同义务的风险，因而法律并无必要对其债权以不安抗辩权制度赋予特别保护；二、若先履行义务人不知此情而与对方缔约，则可适用合同无效制度或合同撤销制度来解决。  
    4、 后给付义务人在合理期限内未能恢复履行能力又未能提供适当担保  
    若后履行义务人虽然发生了履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险，但却因应先履行义务人的要求提供了适当担保，则先履行义务人的债权因担保的存在而不会受到损害，因而没有必要并且也不可以再行使不安抗辩权，中止其义务的履行。  
    三、不安抗辩权的行使程序  
    根据《合同法》第69条的规定，先履行义务人行使不安抗辩权应当及时通知对方，以便对方能够及时提供担保，从而恢复先履行义务人的履行。这也有利于防止不安抗辩权的滥用，保护后履行义务人的利益。从大的原则上来说，也有利于加强对“合同必须信守”原则的保护，维护经济秩序的稳定。先履行义务人在行使不安抗辩权时除了应及时通知对方的义务外，还因对其证明对方履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险负有举证责任。因为这是其行使不安抗辩权的前提。  
    四、行使不安抗辩权的法律后果  
    先履行义务人行使不安抗辩权，可能会出现以下三种法律后果：  
    （1）对方提供适当担保时，应当恢复履行。不安抗辩权属延期抗辩权，或者说一时的抗辩权，当事人仅是中止合同的履行。倘若对方当事人提供了适当的担保或者做了对待给付，则不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。因为适当的担保足以保证对方合同债务的履行，即使对方不能按合同约定履行对待给付义务，先履行义务人也会因担保的存在而不会遭受任何损害，因此，先履行义务方应当恢复履行。  
    （2）中止履行的一方可以解除合同。根据《合同法》第69条的规定，先履行义务人行使不安抗辩权，中止履行义务后，若对方在合理期限内既未能恢复履行能力（或者证明自己的履行能力）也没有提供适当担保，则先履行义务人可以解除合同。  
    （3）中止履行的一方承担违约责任。根据《合同法》第68条的规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”先履行义务人在没有确切证据证明对方履行能力明显降低有不能为对待给付之虞而错误行使不安抗辩权，则应就其错误行使不安抗辩权、中止履行合同义务的行为承担违约责任。  
    五、不安抗辩权与默示先期违约的比较  
    如前所说，不安抗辩权属于大陆法系的合同制度。在英美法合同制度中，没有不安抗辩权制度，但其关于默示先期违约制度的规定却与不安抗辩权很是相近。为此，笔者认为，要真正把握并逐步完善不安抗辩权制度，就必须对不安抗辩权制度与英美法中的默示先期违约制度进行比较，并从比较中借鉴其合理的成份，从而促使不安抗辩权制度更加完善。  
    先期违约是指合同当事人一方在合同有效成立之后、合同规定的履约期届满之前，明确地向合同另一方表示他将不按合同规定履行合同债务或者以自己的行动表明届时他不会或不能履行合同债务的行为。它可分为明示先期违约与默示先期违约两种。在明示先期违约中，先期违约的一方表示其将不按合同约定履行合同义务的方式是肯定的、明确的、显而易见的；而在默示先期违约中，先期违约的一方并不直接向对方表明其违约的意图，但其行为却使对方能“合理地”判定他将不会履行合同义务或不可能去履行合同义务。在这里，所谓“合理地”判定是指，任何一个具有正常理性的人对此行为所做出的判定。  
    在立法上，对默示先期违约的规定，以《美国商法典》第二章第609条最为完善。该条规定：“１、买卖合同双方都负有不辜负对方要求自己正常履约的期望的义务。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。２、在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否充分，应根据商业标准来确定。３、接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。４、一方收到另一方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过３０天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，即构成毁约。”  
    而《联合国国际货物销售合同公约》第七十一条第一款的规定则为：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（ａ）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（ｂ）他在准备履行合同或履行合同中的行为。”  
    根据上面所述，对不安抗辩权制度与默示先期违约制度进行比较，可以发现：  
    1、不安抗辩权制度与默示先期违约制度对合同当事人的保护规定不同。不安抗辩权属于双务合同中先履行义务人的抗辩权，只有先为给付义务的一方当事人享有这一权利，而未给合同另一方当事人（后履行义务人）以相应的法律保护。而英美默示先期违约制度则平等地赋予合同双方当事人以先期违约救济权，更加注重合同双方的利益平衡和权利平等。  
    2、不安抗辩权制度与默示先期违约制度行使权利的依据不同。英美默示先期违约制度行使权利救济所依据的事由有三：Ａ、对方当事人履约能力明显减弱；Ｂ、对方当事人履约信用有严重缺陷；Ｃ、对方当事人在其他履约的过程中有违约行为。而大陆法系行使不安抗辩权的法定事由具有唯一性，即《德国民法典》第321条规定的“他方的财产于订约后明显减少，有难为给付之虞时”。可见，英美法对先期违约救济的使用范围较广，但主观随意性较强，较易造成滥用；而大陆法不安抗辩权的适用规定却较为严格，不易造成滥用。此中利弊各有千秋，应互相取长补短。但毋容置疑的是，大陆法不安抗辩权制度比起英美法系的默示先期违约制度，在保护先给付义务人方面确是显得稍逊一筹。  
    3、不安抗辩权制度与默示先期违约制度的构成要件不同。在英美先期违约理论中，先期违约的构成要件就是承担先期违约责任的要件，因此，先期违约的成立要求违约方主观上有过错，非因当事人事由的“履行不能”不视为预期违约。而不安抗辩权的成立不须对方存有过错，只要其“财产于订约后明显减少，有难为给付之虞”即可。  
    4、不安抗辩权制度与默示先期违约制度的法律救济方法不同。不安抗辩权以先给付义务人可中止自己的给付为救济方法，迫使后给付义务人为对待给付或者提供担保。根据我国新合同法，不安抗辩权权利人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。] 而根据默示先期违约制度，债权人享有积极主动的救济手段。债权人有权中止自己的履行，请求先期违约人提供担保，该担保未在合理的期限内提供，债权人有权诉请损害赔偿并解除合同。  
    六、对完善我国不安抗辩权制度的几点建议  
    根据以上对不安抗辩权制度的阐述与分析，笔者认为，应对我国合同履行中的不安抗辩权制度作进一步的完善：  
    1、对构成行使不安抗辩权的基础即后履行义务人“经营状况严重恶化，有不能为对待给付的现实危险”的四种法定情形作出具体的司法解释，以避免不安抗辩权的误用与滥用。在法定的四种情况即“（1）、经营状况严重恶化；（2）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）、丧失商业信誉；（4）、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之中，“经营状况恶化”到何种程度才称得上“严重”，才有不能为对待给付的现实危险？又如何来界定“丧失商业信誉”？“有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形”何指？所有这此，都有待于作出立法或司法解释以增强操作性，使人们有所遵循，知所趋避，使不安抗辩权这一制度落到实处。  
    2、对先履行义务人行使不安抗辩权的义务之一即“通知义务”作出规定。也就是说，必须明确什么时候发出通知才算得上“及时”？发出通知的方式有无要求，口头、书面还是其他方式？通知中是否必须告知对方其行使不安抗辩权、中止履行的理由？对此，亦应给予司法解释。  
    3、对先履行义务人行使不安抗辩权的义务之二即“举证义务”作出规定。根据不安抗辩权制度，先履行义务人只有在有确切证据证明对方存在上述四种法定情形之一，有难为对待给的现实危险时，才可以行使不安抗辩权以保护自己的期待债权，因此，在他行使不安抗辩权时，他便负有证明对方存在上述四种有难为对待给付的法定情形之一的证明义务、举证责任。这一点至关重要，因为它是判断先履行义务人中止履行的性质的依据，是决定先履行义务人中止履行的行为后果的法定标准。若举证成功，则先履行义务人的中止履行属于正当行使不安抗辩权以保护自己债权实现的合法行为，反之，则为违约行为，应当承担违约责任。因此，为了能使我国公众更好地掌握运用不安抗辩权这一崭新的合同履行抗辩权制度，有必要在司法实践中对先履行义务人的举证规范作出较为明确的分类与规定。  
    4、新《合同法》第六十九条中规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。根据这一规定，中止履行的先履行义务人有解除合同权，其行使解除权的时间为一段合理的期限之后。只是，多长期限才算“合理”？对这一点，笔者认为可以借鉴美国《统一商法典》第2-609条的有关规定，即“一方收到另一方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，即构成毁约”，规定一个比较合理的确定期限如30天，以便操作。此其一。其二，根据这一规定，先履行义务人行使合同解除权的条件是后履行义务人在收到先履行义务人中止履行的通知后，在合理期限内未能恢复履行能力并且又没有提供适当担保。也就是说，后履行义务人只要在合理的期限恢复了履行能力或者提供了适当的担保使对方的债权不再有不能实现之虞，先履行义务人就不能行使合同解除权，而且还应该恢复履行。因为此时其行使不安抗辩权的基础已经消灭。但是，后履行义务人在合理的期限恢复了履行能力之后，是否有法定义务通知对方？此一通知有否时间限制？有否方式规定？对此，笔者认为，无论是根据公平原则还是诚实信用原则，都应规定后履行义务人有此一法定义务。且其通知时间应发生在上述“合理时间”之内，方式与行使不安抗辩权方通知的方式相同。第三，根据规定，不安抗辩权人中止履行时有义务通知对方，但其解除合同时，是否也有义务通知对方？对此，笔者认为，这种情况下行使的合同解除权是不安抗辩权的有机组成部分之一，因此，不安抗辩权人行使合同解除权时也应该通知对方。  
    七、结语  
    综上所述，不安抗辩权是双务合同履行过程中合同约定的先履行义务人在后履行义务人订约后财产状况恶化、危及先履行义务人的债权实现时，为了有效保障自己债权得以实现或者避免自己债权得不到实现的风险而依法采取的一种合同履行抗辩权。这种抗辩权的行使，对抗辩权人来说，是一种有效的保护手段，它可以使抗辩权人有效避免因自己履行合同义务后得不到对方对待履行的风险，并通过按法律规定迫使对方及时履行或提供担保等手段来促进自己的债权得以实现。可以说，不安抗辩权制度，实际上是一种债权保障制度，这种债权保障制度，因其能起到防患于未然的作用，具有非常积极的意义，因而应该加以发扬光大。  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　   崔建远著：《合同法》，法律出版社1998年8月版，第106页。

1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

] 一般认为，为对待给付或提供担保并非后给付义务人的义务，仅为一时对抗的再抗辩权的运用，后给付义务人不为对待给付或者担保，先给付义务人是否有权解除合同，在许多国家的法律上比较模糊。
                                               
                                               
                                                  【写作年份】1999
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类