从一个案件看内部职工股问题

　　案情简介：
    1993年6月，国际股份公司由定向募集设立，按章程规定发行了内部职工股。傅美芳原系国际股份公司职员，后于1996年2月调离。其在国际股份公司任职期间，认购每股面额为1元的内部职工股13000股，经国际股份公司于1994年和1995年两次配股，现持有股份29250股。1995年10月，国际股份公司董事会、股东大会作出“同意以缩减公司相应股本的方式，按面值回购内部职工股”的决议，并经南京市经济体制改革委员会批准；但后又以暂无力回购为由未履行。1996年7月2日和8月16日，国际股份公司又分别以董事会决议案和股东大会决议案的形式，作出暂缓回购内部职工股的决议。同年8月，傅美芳以国际股份公司不履行股东大会决议为由，诉至南京市鼓楼区人民法院，请求判令国际股份公司按面值回购其所持股票。
    被告国际股份公司答辩称：原告所述购股、配股事实属实，但要求我公司回购股份缺乏法律依据。公司股东大会作出关于回购内部职工股的决议，因公司暂无能力执行，又通过董事会、股东代表大会决议暂缓回购，请求驳回原告的诉讼请求。
    法院判决：
    一审法院经审理认为，傅美芳按章认购内部职工股，其享有的权利应受法律保护。国际股份公司股东大会作出的回购内部职工股的决议，已经南京市经济体制改革委员会批准，其程序完备，已经生效。国际股份公司现以无力回购为由暂缓回购，理由不足，不予支持。依《民法通则》72（1）和《公司法》102、103（八）、130、149（1）的规定，于1996年11月1日作出判决，被告在判决生效后30日内一次性回购原告傅美芳股款29250元。
    国际股份公司不服并提起上诉，诉称：按有关规定，离职员工所持股份可转让给其他员工或由公司收购，但公司并无收购之义务。回购内部职工股本质上属于平等主体之间的股份交易。一审判决其回购，法律依据不足，请求撤消原判。
    二审法院经审理认为：国际股份公司由定向募集设立，其股份由发起人股、其他法人股和内部职工股三部分组成，现股东大会作出决议仅回购内部职工股，违背了同股同权、同股同利的原则；又，公司收购本公司股票还应严格履行法定程序，除作出股东大会决议外，还必须编制资产负债表及财产清单，并自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，三十日内在报纸上至少公告三次，而国际股份公司回购决议并未履行法定义务，其作出的回购决议，尚未成为合法邀约。傅美芳据此尚未成为合法要约的要约，作出同意回购的承诺，依法无法律约束力。故，依照《公司法》186条第1、2款和《民事诉讼法》153条第一款第（二）项的规定，判决撤消一审判决；驳回傅美芳的诉讼请求。
    评析：
    本案涉及回购决议的合法要件，股东大会决议的执行力和约束力，内部职工股的回购问题等。先结合法理、案情及判决分析如下：
    一、回购决议的合法性判断——是否构成“不执行股东大会决议”
    1、实质合法要件：
    各国公司法上，禁止公司收购本公司股票是公司法的一般原则，因为允许公司收购自身的股票，必定导致资本减少，有损公司债权人的利益；公司负责人可以交替或同时使用收购、发行新股的手段来控制股票的价格。影响证券交易的安全；公司动用自身资金收购自身股份，其后果在形式上使公司成为它自身的成员，公司与股东混为一体而导致权利义务关系不清，在实质上是公司负责人减少股东权益、控制公司股份。
    但作为例外，各国一般都允许公司在减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时，收购本公司股票。
    股份平等原则是股份公司的基本制度之一，亦即坚持同股同权的原则。股东对公司持有的地位，为一种社员权，即股东权；以此股东权为源泉而对公司持有具体的、个别的权利，即股东的权利。股东的权利中有比例性权利和非比例性权利，比例性权利是指权利的内容按其所有股份数的比例数量而增减，后者是指只要所有一股以上或一定股数以上不论其所有的股份数的多少而均等享有的。股份的平等也相应地表现为比例性平等和绝对性平等，前者即按所有股份数的比例赋予权利的平等，后者即对全体股东赋予同等权利的平等。绝对性平等来源于股份公司的社团性，比例性平等来源于以股东的有限责任制度为基础的资本团体性。
    在股份回购中，公司只能取得已发行股份总数的一部分，若公司不按股东的持股比例回购自己股份，而是恣意地从一部分股东或一个股东买取自己股份，则势必导致股东间的不平等。机会的不平等使部分股东可以获得出资返还，退出公司。剩余股东则可能因公司资金减少而负担较大的经营风险，尤其在公司经营不善、发生危机时，如果不按比例回购股份，则等于将被回购股份承担的公司奉贤转嫁于其他股东。而且，股份回购减少了已发行股份的总数，因而公司内的表决控制权会随之改变。若回购的股份仍有表决权，控制权将直接受到影响；即使回购的股份在公司持股期间并无表决权，但由于不计入股份总额，控制公司所需表决权较之在股份回购前也会相应降低。这样，公司股东尤其大股东即可通过股份回购而提高自己表决权的控制力。
    因此，股份回购应遵循比例性平等的原则。有学者即如此定义股份的回购：股份公司的回购是指股份有限公司为减少注册资本为目的，向全体股东同比例购回其发行在外的股份并予以注销的法律行为。
    2、程序合法要件
    回购须按照公司法规定的“减资”程序来操作，与分立程序基本相同：
        （1）股份公司董事会提出回购方案；
        （2）股东大会对董事会的回购方案进行审议作出决议；①关于股份回购的决定程序，各国规定不一。欧共体、意大利等国有股东会决定或批准，美国、德国等由董事会决定。股份回购由董事会决定，则难免为董事会利用而成为规避赢余分配的脱法行为，因此，宜由股东大会决定；②适用特别决议规则，我国规定，回购决议应由出席股东的表决权的2/3以上数及发行股份总数2/3以上数通过。
        （3）股份公司自作出回购决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次；
        （4）对在自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之日起90日内的债权人提出的关于股份公司清偿债务或提供相应担保的要求，进行债务清偿或担保提供；
        （5）编制资产负债表及财产清单；
        （7）股份公司办理变更登记手续。
    由于股份回购导致资本减少，公司的责任财产就会减少，事实上是对股东的出资退还，而且着眼于这种效果，也有支配股东为回收其出资而进行资本减少的情形。在此情形下，等于股东优先于债权人回收所投入的资本。因此要求进行资本减少时，应经过债权人保护的程序。
    在履行完法定程序义务时，回购行为才可开始，否则为非法回购。
    3、针对本案中此回购决议“经南京市经济体制改革委员会批准”，那么有关主管部门的批准是否是回购决议的生效要件？主管部门的此种审批权如何认识？
    有学者总结认为，回购应报原审批机构批准同意；我认为，关于为减少资本而回购的决定权，在于股东大会。因为公司制度实行法人制度，并经由公司内部治理结构的制衡而实现公司的自治。既为法人，本质上也适用意思自治原则，即所谓公司法的私法性质。决议的不合法或有瑕疵的情形，由公司内部机构及股东监督更有效。若回购决议由政府部门审批始得生效，则公司的自治无存，公司与政府权力仍不能脱离。因此，一审法院认为经南京市经济体制改革委员会批准即具有了效力或模糊地认为加强了效力是不符合公司的法理的。
    综上，在本案中，回购决议成立，但是无效。因为，国际股份公司由定向募集设立，其股份由发起人股、其他法人股和内部职工股三部分组成，现股东大会作出决议仅回购内部职工股，违反股份平等的原则；而且未履行法定程序义务，因此，并未生效。
    二、股东大会回购决议的执行效力——假设股东大会回购决议合法情形，股东大会可否另行决议“暂无力回购”从而不为回购？
    综观本案原告的诉讼请求，不难发现焦点即为股东大会已作出回购决议，而又以“暂无力回购”为由不为回购是不合法的，构成了对股东大会决议的不执行，因此侵犯了股东大会决议的执行效力，而股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，职权之一即为“执行股东大会的决议”，因此原告的焦点实即董事会怠于行使职权。
    第一个问题是回购决议的执行力的起点。在回购决议中已经订明了回购的时间，那么在此时间前，董事会应该斟酌时间进行编制资产负债表等法定程序前置义务，如果不履行，则构成职权的不行使。此种法定义务的履行即已体现了回购决议的效力。
    第二个问题是，股东大会重新针对市场的走向、股市行情、公司的能力及资本的构造等进行衡量，认为不宜进行股份回购，可否不予执行先前的回购决议？应具体分析，（1）在回购行为未开始之前，我认为可以，理由如下：①股东大会和董事会是公司的治理机关，针对市场而为对股东及公司发展有利的决策是其职权更是职责；②是公司自治和公司本质的体现，因为公司是营利的组织。但此时应注意：不为回购的决议仍应由股东大会决议作出，否则董事会没有行为依据，且若由董事会进行，则难免内部人控制问题。（2）在回购行为开始之后，是否适用收购要约在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约的规定？则不能，因为涉及股份平等（股东平等）的问题。
    在本案中，并未提及回购决议中关于回购期限的规定，但可确定董事会并未着手履行法定义务。因此，并未进展到开始回购行为的问题之时即已有了暂缓回购的决议，我认为是合法的。当然，此分析与本案并不适用，因为本案中回购决议是无效的。
    上述分析对于其他股东决议仍应适用。
    三、内部职工股股东离职，其股份的转让与收回——公司是否有义务回购？
    （一）傅美芳得何救济？
    根据以上的分析，则傅美芳不能请求公司回购其股份，那么就产生一个问题：傅是否还会像原来一样关注公司的经营和发展？因为已不属于（已调离）此公司，则一不会对该公司的经营是否会考虑到自己的利益心存怀疑；二是对了解公司的业务发展已有很大不便。这时，就有必要使其可通过转让该股票或由公司收回而退出，否则只能是“圈人运动”。
    我国《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》第二十二条规定，“内部职工持有的股份在公司配售三年内不得转让，三年后也只能在内部职工之间转让，不得在社会上转让交易”，第二十三条规定，“内部职工持有的股份，在持有人脱离公司、死亡或其他特殊情况下，可以不受转让期限限制，转让给本公司其他内部职工，也可以由公司收购。”第二十四条规定，“内部职工转让股份，须经公司委托的证券经营机构办理过户手续，并开具转让收据”，第二十五条规定，“内部职工股的转让价格或公司收购价格，应以公司每股净资产额为基础，由转让、收售双方协商确定。公司委托的证券经营机构可通过提供参考价格给予指导。”
    本案中，傅美芳的认股及接受配售股时间是93年6月至96年间（案情中未表明），而其离职是在96年2月，则未满3年，不得转让，但因离职可不受此限制而转让给本公司其他内部职工。但是如果转让不成呢，《规定》用的是“可以”，也就是也可以不回购。
    那么如果既转让不成，公司亦拒绝回购，则离职职工持有的股份上的权利如何保证？如上所述，此时公司与离职职工的关联已经失去，已经与内部职工股相去甚远：职工持股制度的目的是为员工谋取福利，争取职工向心力，减少劳资对立；定向募集内部职工股只限于法定范围的“职工”所购买和持有，已调离公司的职工已无权持有原公司的内部职工股。从《规定》的立法本意看，也是此意。那么，两个“可以”而致的两个“不可以”所生的漏洞如何规制？
    （二）此种情形，公司应予收购
    针对该法律漏洞，可进行以下分析：
    1、必要性——从公司的角度：一旦职工失去其雇员身份，其持有的股份就可能有返还或收回的必要。对公司而言，有数项理由愿将该股份收回：（1）公司可能不愿将股份保留在现为竞争者所雇佣之人的手中；（2）其可能希望收回该股份，以使公司得再出售于职工之继任者而无须增资；（3）若该股份原系以低于其本来之价值提供给职工，公司得防止其因离职而就该较低之股份获益。
    2、必要性——从职工的角度：（一）点实论述此。另外，对职工而言，在情事变更下，也很可能希望公司收回股份，返还股金。仅可入股不得退股，只能一定条件下转让，阻碍了股份的流通。
    3、必要性——从法律的角度：（一）中亦已论述。另外，从股份公司的法律机制来看，亦应回购，否则股东无法行使收回出资之权利，而股份公司的股份亦失去其意义，形同虚设。
    四、内部职工股的相关问题
    1、关于内部职工股规范问题：
      80年代初，我国一些企业开始采用集资入股的方式扩大再生产，这是我国内部职工持股计划的雏形；
    到90年代初，这种制度已在我国股份制企业得到一定程度的发展；
    1992年5月15日国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第24条规定了定向募集公司内部职工可按照不超过公司股份总额的20％的比例认购股份，这部分股份被称为“内部职工股”；
    由于定向募集公司在发行内部职工股过程中经验尚不丰富，职工认购股份热情过分高涨，加上有关体改部门在管理上也有漏洞，致使许多定向募集公司的内部职工股出现了超比例、超范围的“双超”现象。超比例是指超过了25％的上限，而超范围则是指大量的社会公众也认购与持有了内部职工股，造成“内部股公众化”。为此，国务院办公厅于1993年4月3日转发了国家体改委、国家经贸委、国务院证券委《关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见》，明确提出对内部职工股进行规范的主张和相关措施。
    1993年7月1日，国家体改委发布《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》。该规定重新明确了内部职工持股比例为2.5％，即定向募集公司的内部职工认购的股份总额，不得超过公司股份总额的百分之二点五。
    1998年12月，国务院证券监督管理机构又下达了停止发行公司内部职工股的通知，中国股市便暂时告别内部职工股。
    2、内部职工股曾出现的问题有：
      （1）定向募集的股份公司，职工股的比例可以占到25％，此股票将来可以上市，可以有25％给职工，这说明不上市的公司职工持股的比例大了，至少目前不带有福利性，带有集资性。三年之内不能转让，职工之间也不能转让，所以带有明显的集资性；
      （2）职工持股严格意义上只限于职工，不能继承，是完全封闭型；与严格意义的公司法不相适应；
    （3）国内企业在转制上市时，其股权一般可分为国家股、法人股和社会公众股及职工股。按照《公司法》规定，上市公司在发行新股时，可以把不超过新发额度10％的新股向职工配售。实际上，目前所有法规并没有规定拟上市公司必须发行公司职工股，而仅仅是规定了新发时职工股所占比例的上限。而所有的上市公司，为了照顾本公司职工利益，几乎都用足了政策。当初作出这一规定，主要基于两方面考虑：一是为了体现公司职工的“主人翁地位”，在某种程度上是职工过去工作成果的体现，也是为了提高职工的凝聚力，因此带有一定的福利性质；二是在证券市场发展初期，管理层有意让公司职工带头入股，以避免给公众留下圈钱的印象。由于一般在新股上市首日收益率十分可观，新股处于供不应求态势的情况下，社会公众普遍感觉此方式不公平，而公司职工股发行过程中确实有不少漏洞和不尽合理之处，例如出现了“内部股公众化，法人股个人化”的不良趋向，又如人情股、非公司员工的职工股，以及数十人的公司却有几百万职工股等，这些都违背了“公开、公平、公正”原则，尤其是违背了最为重要的公平原则，因为无论持股的企业职工，还是二级市场买到流通股的社会公众，都是企业的股东，身份一样，待遇也应相同。因此，中国证监会决定自1998年11月25日起，所有拟上市公司在发行新股时停止发行公司职工股。
    3、对我国公司制改革的启示
    内部职工股已成过去，但是内部职工股带来的问题却很多。这不仅让我们思考，我国公司制改革为什么举步维艰？因为我们的制度在设置的时候就不尽合理了，而在实行中又受到众多因素的考虑。中国的改革不单纯是法律制度的构建，更重要是观念与其他影响法律发挥作用的机制的改革。
    【写作年份】2002【学科类别】经济法->金融法