商业贿赂：是润滑剂，还是沙子

　　商业贿赂：是润滑剂还是沙子
   
    张晓颖
    目次
    一商业贿赂的要件和形式
    （一）商业贿赂的要件
    （二）商业贿赂的形式
    二商业贿赂对国家的影响
    （一）商业贿赂对国家的短期影响
    1.商业贿赂的成本转嫁给国家和公众
    2.商业贿赂造成市场交易费用增加
    3.地下经济繁荣，国家税收减少
    （二）商业贿赂对国家的长期影响
    1.商业贿赂带来政府腐败
    2.社会投资减少，经济增长缓慢
    三商业贿赂对企业的影响
    （一）中小型企业生存困难
    （二）商业贿赂使得企业不重视技术进步和创新
    四针对商业贿赂采取的措施
    （一）正确认定商业贿赂
    （二）用法律铲除产生商业贿赂的土壤
    参考资料
   
   
    一商业贿赂的要件和形式
    （一）商业贿赂的要件
    商业贿赂是经营者在经营活动中采取秘密手段，向交易相对人的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人提供个人收入或其他报酬，以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使行贿人处于经营优势的行为。
    根据《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。
    经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
    由此可得出，商业贿赂具有以下构成要件：
    （1）商业贿赂的主体是经营者或者个人。既可以表现为经营者为了销售商品而向有关人员行贿，这里的有关人员包括国家机关工作人员，也包括其他经营者或个人；也可以表现为经营者或个人为了销售或购买商品而介绍贿赂。
    （2）在主观上必须是故意，其目的是获得交易机会或更多利益，并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。
    （3）在客观上表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律法规规定，秘密给付财物或其他报酬，具有很大的隐蔽性。
    （4）商业贿赂的对象常为经营者的交易相对人和对商品成交具有决定作用和重大影响的人。
    （二）商业贿赂的形式
    在实践中，商业贿赂的主要形式是“回扣”。回扣通常出现在商品的流通领域，如商品购销、土地的转让与开发等过程中，有时也存在于建筑工程的承包，银行贷款以及为取得政府对某种经营业务的行政许可等领域。在上述领域进行回扣的目的有以下几种：
    （1）为向供方购得市场上紧俏的商品而向对方个人支付回扣。
    （2）为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣。
    （3）为取得土地转让权、建筑工程承包权，而向土地出让方及项目发包方的负责人支付回扣。
    （4）为获得某项商品经营的特许权，或取得项目的专项审批及经营许可证而向政府官员支付回扣。
    （5）为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激励造成积压的商品，而向购买方的采购人员及有权决定购买的主管人员支付回扣。
    支付回扣的名目繁多，往往借以各种“劳务费”、“酬劳费”、“介绍费”、“好处费”的名义支付给个人。其方式主要有现金回扣、实物回扣、提供高级招待及提供其他报酬或服务（如出国旅游或装潢）。
   
    二商业贿赂对国家的影响
    （一）商业贿赂对国家的短期影响
    1.商业贿赂的成本转嫁给国家和公众
    进行贿赂的经营者并不会无偿负担贿赂的成本，而是将贿赂的成本转嫁给交易的相对人。在市场经济条件下，实现商品交换和追求利润是企业生产经营的出发点和归宿，经营者必须运用各种竞争手段推销产品。商业贿赂实质上只是一种推销手段。进行贿赂的经营者或者将商品高于市场价出售，或者用不合格的商品冒充合格的产品，这样经营者用相对成本较低的贿赂就可以在交易中获得高额利润。交易的相对人在接受贿赂的成本后，一种情况是由本单位来承担成本，这在国有企业较为普遍，这就造成了国有资产的损失；另一种情况是交易相对人接着大幅度提高价格出售，将贿赂的成本转嫁给广大的消费者，尤其是在国家垄断行业比较常见。这两种情况中，无论是哪一种，贿赂的成本都由实施贿赂的经营者转移到国家和公众，而更为严重的是，无法计算出国家和公众是以什么样的方式、以多大的代价，被动地、甚至可以说是被欺骗承担了贿赂的成本。
    2.商业贿赂造成市场交易费用增加
    接受贿赂的单位或个人不会按实入帐，而采取不入帐的方式建立小金库、私分公款、做假帐，将非法收入“合法化”。这种行为违反了《会计法》和《会计准则》，会计人员及其组织利用了信息的不对称，采取了隐瞒财务信息、虚假财务信息的方式进行作弊，而且不易被发现。这可以分为两种情况：一种是个别会计人员利用非对称信息优势进行“贪污”，另一种情况是会计人员与经理人员采取合作行动来坑害企业外界。这样做的后果是接受贿赂单位的财务信息不真实，在商业贿赂盛行的情况下，就会导致市场上买卖双方需要通过多种手段获取信息，而且花费大量成本获得的信息虚假的可能性非常大。由此造成市场交易费用增加，而市场交易费用可以分为：
    （1）生产成本中的交易费用。生产成本包括直接材料费用和制造费用。企业在购买原材料时，为获得商品质量、价格和供求情况的真实信息需要进行贿赂，而在购买商品时，为了获得优惠的价格或在商品供不应求时获得购买的优先权，同样需要进行贿赂。
    （2）管理费用中的交易费用。此时主要体现为业务招待费，企业在具体的运营过程中，即使没有现实的直接的业务往来，为了企业长期的发展也需要进行贿赂，尤其是对掌握稀缺资源的政府部门和国家垄断性行业。
    （3）销售费用中的交易费用。科斯在论及企业的产生对减少市场交易费用的作用时指出：除非取消消费者的选择，否则永远不可能消除对最终消费者的销售费用。在目前我国的市场环境下，商业贿赂几乎可以称为非正式的行业惯例，在这种情况下，贿赂的多少对于交易相对人的选择起着决定性的作用。
    科斯定理认为：在产权界定明确的情况下，如果交易费用为零，那么无论法律如何判决产权属谁，都不影响资源配置效率，资源配置将达到最优。但是，交易费用始终是存在的，这也是企业作为资源优化配置方式存在的价值。在科斯第二定理中便指出：在存在交易费用即交易费用为正的情况下，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置。不同形式的经济组织不断演进，其动力就在于资源配置的优化，达到减少交易费用的目的。商业贿赂的广泛化，使得企业在运行中无限增加交易费用，造成生产效率的降低。
    3.地下经济繁荣，国家税收减少
    商业贿赂使得大量的商品交易通过帐外暗中的方式转为地下，单位的因收受商业贿赂而得到的收入进入了单位的小金库或者是单位工作人员手中，而未体现在单位的会计帐簿中，通过这种方式逃避国家对单位征收税收和个人收入所得税。单位进行商业贿赂的支出通常是通过做假帐的方式或以其他名义从单位支出，很少会由单位的小金库或单位工作人员个人支出，所以单位进行商业贿赂的支出不能够抵冲接受商业贿赂而得到的收入。国家税收减少的直接后果是公共产品供给情况恶化。
    （二）商业贿赂对国家的长期影响
    1.商业贿赂带来政府腐败
    （1）公共支出中的很多项目使得政府官员取得“廉价投票权”，即国家机关工作人员在选择公共项目的合作伙伴时，选择哪一家企业对其自身利益并不会造成实际损害和收益，这样国家机关工作人员就会选择通过违法途径给自己带来较多好处的企业，也就是能够提供更多、更好形式商业贿赂的合作伙伴。这种利益的驱动使得政府投资额增加，而政府投资额的增加又为腐败提供了更多的可乘之机。
    （2）商业贿赂的利益驱动还造成政府开支不再用于必要的运行和维护，而用于投资新项目。这样的结果是政府减少对医疗和教育事业的投资，因为政府官员很难从这两项公共事业中牟利，而这两项事业的建设对整个社会的稳定和发展起着非常大的作用。对贿赂的追求导致政府官员行为从个人收益出发，而不是从其应承担和履行的责任出发。
    （3）商业贿赂降低了政府投资项目和基础设施建设的生产效率。政府投资项目选择合作伙伴，可能有两个标准，一个是哪个单位能最高效率、高质量地完成项目，另一个是哪个单位能提供更多、更好的商业贿赂。政府官员依照后一标准进行选择的同时，就失去了依照前一标准进行选择的机会。商业贿赂是秘密进行的，随意性很大，行贿者与受贿者之间的不可告人的契约无法依法进行调节和控制。在政府官员接受商业贿赂之后，如果施工单位在建设过程中拖延进度、偷工减料或者以次充好，政府官员都无法有效地对其行为进行监督，不会提出因施工单位违反双方合同约定而终止合同或更改合作伙伴。
    2.社会投资减少，经济增长缓慢
    1999年，受国家积极财政政策、增发长期国债等一系列宏观调控政策的推动，国家财政资金投资增长43%，但企事业单位和地方自有资金的投资仅增长1.2%，利用外资投资下降26.7%。尽管财政资金投资有较大幅度的增长，但社会投资增长率大幅度下滑，抵充了财政投资增长对经济增长的推动作用，使得全社会投资增长缓慢。
    社会投资减少的原因有两个方面。一个方面是由于政府官员受商业贿赂利益驱动而减少对医疗和教育事业的投资，造成居民对未来消费预期的提高，在一定程度上减少了近期消费需求，国内需求不足，降低了国内外民间投资的预期。另一个方面则是由于商业贿赂使得企业的财务信息虚假，对外公布的信息不透明，从而造成股市波动较大，内部交易较多。股民对通过购买股票进行长期投资的期望不足，导致社会融资困难，资本市场较小。
    社会投资减少的后果是长期的。国家投资增长对经济的拉动作用是有限的，极易造成国家财力负担过重，增加财政风险。而国外投资的减少则会使一国资本的流入依赖于国家银行的贷款而非直接投资，该国的金融安全也就掌握在国际投资者的一念之间。
    三商业贿赂对企业的影响
    （一）中小型企业生存困难
    我国中小型企业主要分布在服务业、电子电器、食品、轻工业等行业。商业贿赂导致中小企业生存困难的原因有以下两个方面。
    1.大企业利用规模效应，在通过商业贿赂进行开拓市场的竞争中可以负担得起高额的市场交易费用和企业内部组织费用，在单位产品赢利较少的情况下，利用产品规模大、数量多仍能够实现赢利。而中小企业规模较小，无法与大企业进行商业贿赂竞赛，从而使得大企业垄断地位的形成。中小企业集中在一般竞争性行业，很难进入垄断市场。由于中小型企业在一般竞争性行业的过多分布，形成中小型企业之间的过度竞争，行业利润下降。
    2.商业贿赂使得中小型企业必须建立一套营销体系，很难通过代理商进行销售。如果中小企业可以通过为代理商提供转文的定制产品，可以克服自己的不足并能降低经营风险。但是，商业贿赂造成了中小企业通过代理商进行销售成本较高。第一，中小企业受区域限制，在各地搜寻合适的代理商成本太高，大部分的成本是商业贿赂的成本。第二，大企业的垄断地位明显，中小企业与之合作将面临较高的谈判成本，为了降低谈判成本，中小企业需要进行商业贿赂。第三，为大企业提供专门的定制产品意味着较高的专用性资产投资，中小企业易陷入投资锁定而处于被要挟的地位，为了维持与大企业之间的长期业务往来，中小企业需要进行持续的贿赂，尤其是在其他中小企业也欲和该大企业合作的时候。中小企业交易量有限，交易频率不高，通过直销方式进入市场，会比通过代理商降低交易成本。这就要求每一个中小企业建立自己的一套营销体系，造成资源的巨大浪费。
    （二）商业贿赂使得企业不重视技术进步和创新
    对于大企业而言，任何一种新产品在其生产周期的第一个阶段上，市场的需求量是很小的，而大企业要进入的往往是大批量生产，不仅要冒更大的市场风险，而且投资建设期限较长，所以大企业进入一个新行业，尤其是在这个行业的形成前期是没有优势的。另一方面，由于中小企业很少与特定大企业通过合作契约供货，大企业很难将产业链中那些劳动密集的环节与中小企业建立合作，很难使中小企业成为其专业化的供应商，这样大企业无法尽全力进行技术创新。
    而目前生存困难的中小企业则是促进技术创新和技术进步的主导力量。中小企业富有创造力的原因在于，中小企业主期望从某一发明得到的报酬是其发明和创新的动力。中小企业之间的有效竞争会推动社会进步和创新。德国2/3的发明专利是由中小企业申报登记的，而不是大企业。中小企业主在市场的不断变化和竞争压力下对企业创新活动态度积极，试图以一种产品满足购买者，而这种产品是市场上的第一家而且是独家产品，形成垄断地位，获取一定时间内赚取垄断利润的机会。
    中小企业在创新时间和创新效率上要优于大企业。中小企业能够根据项目的需要，及时集中投入人力、财力和物力，加上中小企业组织机构安排灵活有弹性，不必经过层层审核，减少了市场信息损失。这种灵活的技术创新机制有利于企业和市场的紧密结合，世界各国企业技术创新的经验表明中小企业在高新技术创新方面起着不可忽视的作用。世界上目前几乎所有的计算机技术一开始都是由中小企业发明的。
    中小企业的生存困难使得原本富有创造力的中小企业热衷于生产劳动密集型产品并以大众化产品为主。劳动密集型产品投资门槛低，对企业规模没有特殊限制。而大众化产品意味着具有较大的市场容量，在这类产品市场中，一般都有大量现实的交易者，搜寻、谈判与事后监督的交易成本较低，需要进行较少量的商业贿赂。
    四针对商业贿赂采取的措施
    （一）正确认定商业贿赂
    在法律上首先要确定正当回扣的合法性，即不符合法律规定的帐外暗中条件的回扣是合法的，并不是所有的回扣都构成商业贿赂，要对回扣的范围、种类、比例、分配原则、会计处理方法、管理方法、税收征管实施方法等做出明确规定。
    （二）用法律铲除产生商业贿赂的土壤
    制定法律规范不仅仅要制裁非法行为本身，还应当消除非法行为产生的土壤。主要方法有：
    （1）竞争控制。即提倡公平竞争，打击不正当竞争行为，对包括非法回扣行为在内的商业贿赂进行依法惩治。比如美国在1977年就立法禁止其公司行贿外国官员的《外国腐败行为法》。
    （2）会计控制。要对回扣所得进行专门的帐务处理，还必须禁止将回扣摊入成本最终转嫁给消费者的做法。
    （3）价格控制。经营者必须表明商品的出厂价和销售价，国家物价部门应制定商品出厂价和销售价的合理变动区间，避免商家层层加价和非法谋取暴利，间接遏制商业贿赂行为。
    （4）消费者权益保护。特别是在商业贿赂严重的医疗卫生系统，应当公开收费标准，控制医院乱开方、乱收费和收受回扣等问题，从法律制度上保护消费者利益。
    参考资料
    江平.市场秩序的守护神:贵州人民出版社,1995
    倪振峰.竞争的规则与策略:复旦大学出版社,1996
    周洁.回扣的本质及其法律思考.财经理论与实践,2000(9)
    鲍升华.中小企业的比较优势及其战略意义.开放时代(广州),2000(12)
    顾颖.中小企业--德国社会市场经济体制的实际选择.学术月刊,2001(1)
    罗必良.中小企业的生存空间及其政策含义.经济理论与经济管理,2001(4)
    高寒松.中国社会总资产规模与结构变动分析.经济理论与经济管理,2001(4)
    伍中信.产权与会计：立信会计出版社，1998
   
   
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->商法