市场规制法的概念和特征

　　市场规制法论（一）
   
    ---------市场规制法概念和特征
    郭慧（秭归县工商局）
   
    导言━━一个案例
    1989年，某镇供销社因欠银行贷款340万元被银行诉上法庭，供销社主张340万元贷款系30多年计划经济以来累计形成，大多数贷款形成了政策性亏损，国务院明确规定在政策性亏损未弥补给供销社之前不予受理诉讼。法院认为党政文件不得干预民事权利，并根据《民法通则》有关规定判令供销社6个月内偿还贷款；供销社不服，申请抗诉，检察机关支持抗诉。再审时仍因“党政文件”不得替代法律，终被裁定按期偿还贷款。
    此案我有幸见证，但深感悲哀。由于经济法理论的柔弱，并由此使司法实践中既无“经济审判庭”的位置，又无“经济法”的理念，使一种较典型的宏观调控法律关系轻易地被转换为民事法律法律关系。当事人对法律的正义感到茫然。
    与宏观调控法互为比肩的市场规制法，同样存在理论柔弱问题，甚至更加柔弱。加入WTO后，在三元调节的构架下，理论的柔弱对国家、对社会、对被侵害的权利主体无疑是一种罪过。我们不希望在市场规制法领域发生类似的“政策性亏损”案──虽然这个案例直接冲的仅仅是微观市场主体的利益。
    一、市场规制法的概念
    市场规制法是市场经济充分发展的产物。在自由市场经济时期，“私权至上”、“契约自由”成为法的基本精神，贯彻市场调节的民商法建立和维护了市场经济的秩序，从而使权利主体的利益在契约自由的环境中得到充分扩张。但是，“扩张的本性使人只顾自己的欲望或要求，不惜牺牲别人来满足自己”（1），而且这种牺牲是“利用了民法契约自由的原则”（2）合法进行的，这使民法感到困惑。十九世纪末二十世纪初，在被合法侵害的权利人摆脱法律局限的呼声中，在社会法学家理论的支持下，国家权力直接干预经济再次登上历史舞台（奴隶、封建时期国家曾大量地直接干预了经济）。
    市场规制法是市场经济经过垄断市场经济进入国家干预市场经济后期提出的，是一个现代的法的概念。国家直接干预市场，虽然在说法上有异，但大都有共同干预的对象──市场竞争行为、垄断行为、交易行为。美国称之为反托拉斯法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；德国称之为反不正当竞争法，反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争法，禁止垄断法。
    市场规制法是一个比较新的概念，目前还没有统一的说法。漆多俊教授认为，市场规制法“是调整国家对市场进行规制过程中发生的社会关系的法律规范之总称”（3）；王继军教授认为，市场规制法“是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称”（4）。我国部分学者认为市场规制法与宏观调控法无法划清界线（5）。笔者认为，漆多俊教授与王继军教授关于“市场规制法”的概念存在以下不妥之处。一是受现有法律规范的约束而都使“市场规制法”囿于“反垄断、反不正当竞争”（6）。二是漆多俊教授“市场规制法”概念中“国家对市场进行规制”比较笼统，虽然漆多俊教授对“规制”解释为“规范、管束、制约”（7），但宏观调控法同样具备对市场管束、规范的内容，因此，不能较显著地与宏观调控法区别。三是王继军教授“市场规制法”的概念，似有种属概念冲突之嫌。笔者认为，“市场规制法”是调整国家权力直接规范、管制限制性商业惯例过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。这一概念包含以下几方面意思：
    （一）契约自由制度是市场规制法的制度基础。契约自由制度充分实现的经济才可以称之为市场经济，商业惯例则是市场经济实现价值的方式。在比较发达的市场经济条件下，商业惯例的一部分演变成为不良商业惯例并对市场秩序构成了威胁，导致国家权力介入对市场中不良商业惯例进行规制。市场规制法的这一含义，既要求不能用计划经济时期对经济管制的思想机械嫁接给市场规制，又要求不能用加入WTO后的契约自由制度盲目抵销市场规制。
    （二）经济分析法学是市场规制法的理论工具。市场规制法跨学科──法学、经济学的特征比较突出。从这一点去认识，市场规制法既要求市场规制法的立法须以前瞻性的经济分析为基础，又要求市场规制法的执法、司法以经济分析为前提。
    （三）“限制性商业惯例”是市场规制法调整的主要内容，限制性商业惯例是指在市场交易中“阻止、限制或妨碍其它企业和个人参与市场竞争的行为”（8），商业惯例是市场经济中市场主体实现交易的方式，在契约自由时代，正是商业惯例，促成了众多的交易机会，并因此受到法律的支持、保护，有的甚至以法的形式固定下来。市场经济的发达，使部分商业惯例演变成为合法排挤他人交易机会的手段，因而被限制。国家对限制性商业惯例的管制，体现了国家通过对市场的干预实现救济市场失灵的原始动机。
    （四）市场规制法是经济部门法。市场规制法是国家干预市场行为的法。国家干预市场的公法特征很明显的与私法相区别，并充分体现了市场经济条件下的三元调节机制──市场调节、国家调节、国际调节；市场是经济的一部分，国家权力对市场的干预，目的是维护市场经济秩序，防止经济权利的滥用，而不是为了维护行政秩序，防止行政权力的滥用，比较明显地体现了经济法特征，与极易混淆的行政法显著相区别；国家对限制性商业惯例的规范、管制，与宏观调控法、经济促进法的调整对象泾渭分明。
    二、市场规制法的特征
    市场规制法是市场经济高度发达条件下产生的新的经济部门法，市场规制法的产生是市场经济规律的客观要求。其产生的基础是民法的完备和契约自由制度的充分实现。市场规制法是通过弥补契约自由的缺陷来维护契约自由的市场秩序，而不是取代契约自由。结合中国的实际考察，市场规制法有以下特征。
    （一）国家对市场的干预是市场规制法的显著特征。“国家权力对市场限制性商业惯例的规范、管制”，充分体现了国家管理经济职能的特征。这一特征表明，市场规制法所调整的法律关系的主体地位是不平等的，一方是国家，一方是市场主体；市场规制法所调整的法律关系不是权利与义务的相互让渡，而是命令与服从、管制与被管制的关系；市场规制法调整的结果是被调整的市场行为受损，被调整的契约遭到破坏，但社会市场秩序得到保护。
    （二）对“限制性商业惯例”的规范、管制是市场规制法作经济部门法的显著特征。市场运行中其它行为不由市场规制法调整，不属于市场范畴的非法经济行为也不是市场规制法调整的对象。如前所述，国家权力对限制性商业惯例的规范管制，目的是为了维护市场经济秩序，防止市场主体经济权力滥用，因此，市场规制法属于经济法范畴，“经济部门法的确定标准是其‘调整对象’”（9）。显然，市场规制法对“限制性商业惯例”的规范、管制与宏观调控法的调整对象，与经济促进法的调整对象有质的区别，这种区别并且非常明显。这种质的区别决定了作为经济法范畴的市场规制法成为独立经济法部门的性质。
    （三）市场规制法的调整方式具有准司法的性质。“规范、管制”体现出市场规制法调整手段的刚性较强。应包括经济财产制裁、经济行为制裁、经济犯罪的制裁。在对市场规制的过程中，国家权威得到充分体现，被规制对象选择余地较少。这与其它经济部门法的启发性、号召性、自律性特征有很大区别。
    （四）在三元调节（市场调节、国家调节、国际调节）体制下，市场规制法不仅在理论上是体系比较完备的经济部门法，而且在法治构架的实践中也应有相对成形的权威大、队伍精、手段强、机构广的执法、司法体系。
   
   
   
    【参考文献】
　　〈1〉谷春德《西方法律思想史》第265页，中国人民大学出版社2000年5月第1版〈2〉漆多俊《经济法基础理论》第30页，武汉大学出版社2000年第3版〈3〉同〈2〉，第276页〈4〉http://www.law—lib.com〈5〉管斌等《第九届全国经济法理论研讨会综述》、《法商研究》2002年第1期第128页〈6〉参见〈2〉中第277页，〈4〉〈7〉同〈3〉〈8〉王传丽《国际贸易法》第460页，法律出版社1998年出版〈9〉何立慧《中国经济法论纲（一、二、三──关于构建中国经济法理论体系基本问题的探讨》，http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=3356【写作年份】2002【学科类别】经济法->经济法