行政许可：问题与对策

　　行政许可制度的产生和发展源于整个法治理论和实践的发展。虽然经济学家数百年前就已经意识到市场在资源分配中所起的巨大作用，但是由于自由市场机制的一些内在缺陷，比如自由市场机制限制了社会福利事业的进步，也造成了对环境等“非私益物品”①的破坏。这些自由市场体制自身所难以克服的弊端使人们不得不进行反思，而反思的结果也导致了西方行政法治理论经历了个人主义的法治理论向团体主义的法治理论的发展，行政实践也经历了从秩序行政向服务行政的发展。在这一发展过程中，《魏玛宪法》确立了现代宪政的基本理念，明确规定权利的行使必须受到限制。在其后制订的宪法中，基本上都有类似规定。比如我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”这就为行政许可制度的设定提供了宪法依据。【1】行政许可也就应运而生。行政许可，即在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。【2】作为一种刚柔相济的行政管理方式，行政许可制度在现代国家中发挥着积极而有效的作用：（1）有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡，协调行政主体和行政相对人之间的关系。（2）有利于保护广大消费者及人民大众的权益，制止不法经营，维护社会经济秩序和生活秩序。（3）有利于保护并合理分配和利用有线的国力资源，搞好生态平衡，避免资源、财力及人力的浪费。（4）有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场的稳定。（5）有利于消除危害社会公公安全的因素，保障社会经济活动又一个良好的环境。【3】随着我国社会主义市场经济体制的建立，行政许可制度的适用范围日益广泛。然而行政许可作为由政府控制社会生活的一种手段，并不是“韩信点兵，多多益善”，有阳光的地方必然会有阴影，有利的同时必定有弊，任何事物包括法律制度概不例外，即使制度的创设是出于绝对善意的公共目的。行政许可制度正是这样一把双刃剑，其功能既有积极的一面也有消极的一面。如果设置、运用不当，就有弊端。我国大量采用行政许可这种管制手段是在20世纪80年代之后，由于市场经济机制还处在形成立中，政府管理观念、制度仍处在转变、改革和适应的过程中，加上目前我国还没有一部统一的行政许可法。因此，我国的行政许可制度的弊端日益凸现。
    行政许可制度中存在的问题：
    一、许可适用范围过于广泛
    据统计，在我国，中央政府的规范性文件涉及的许可、审批近850项，地方省市级规范性文件涉及的有500至1500项。这样，在一些省级（含自治区、直辖市）行政区域内实施的许可审批项目最少在1300项左右，最多的省份超过2300项，这些项目分布在每一个行政管理领域。由于“官僚组织”固有的保守性，加之被管制者维护既得利益的欲望，使得黑色经济中孕育出来的创造性经济很难被承认和接受，从而进一步窒息了社会成员的创造性和活力，阻止了创造性经济的发展。
    二、部分许可设置不当
    国家设立许可制度的目的是为了对某些社会事务或经济活动进行管制或规范，抑制公益上的危险或影响秩序的因素，保障社会和经济健康发展。然而，由于（1）行政机关享有和
    行使许可设定权缺乏法律限制,所有机关都试图设定许可制度,并借此扩大权利获得利益；（2）各类规范性文件设定许可缺乏统一标准,有的以公益为设定标准,有的以管理方便为设定标准,有的则以能借此收取费用,扩张权力为设定标准。于是乎，就产生了一些怪胎：某些部门设置某些许可或审批的动机或目的并非出于管理需要，而是为了设卡收费，增加本单位收入，随意设立许可。交费成为许可机关实施许可的主要条件，导致许多不具备法定条件的人因此取得了许可证照。这背离了国家建立行政许可或审批制度的初衷。
    三、重复交叉设置
    由于行政机关职能交叉重叠普遍存在，同一事务多个机关都有管辖权，而管的方法就是设置许可或者审批。这样，必然存在对类似事项重复交叉设置许可审批的现象。例如，据报载，沈阳出租汽车司机出车时必须带齐近20种各类证件，并随时接受检验，按时加盖验章。司机对每月不可怠懈的“跑部门、盖公章”之事有无法明言的苦衷。【4】倘若这些关卡各自都有设立的价值，那倒也无可厚非，问题还是其中相当一部分行政许可无存在价值，而且行政许可泛滥不仅损害相对人的利益，还增加了行政成本，助长了地方和部门利益主义的歪风，贪污受贿屡禁不止，以至在政府与人民之间形成信任危机。
    四、许可程序僵化而且复杂
    关卡繁多，程序混乱，导致行政管理效率低下，无法适应社会经济迅猛发展的形势。许多许可审批的程序都要求提供一些并非必要的材料，经过许多并非必要的关卡，耗费了过多的时间，这使相对人把大量的时间和精力浪费在毫无效率的行政程序中。
    五、收缴混乱
    首先是利用许可收费现象日益严重，而且因此不适当扩大了许可制度的适用范围。有些情况下，交费成为许可机关实施许可的主要条件，甚至唯一条件，导致许多不具备法定条件的人因此取得了许可证照。与此同时，社会上还出现了拍卖许可证（如车牌号）等新问题。
    其次是收缴过高，由于税外收入是我国政府财政收入的主要来源之一（据统计全国1996年的财政收入中，税外收入占了一半左右），其中相当大一部分是行政收费。因此，不仅所有许可审批都收费，而且相当高。许可收费超过成本，公共管理也就变成了有偿行为了。公共管理一旦演化成有偿行为，这就为腐败行为的孳生提供了温床，于是乎，密室许可，权钱交易，行贿、受贿、索贿现象禁而不绝，且有愈演愈烈之势。
    六、公务员缺乏法治意识
    公务员缺乏法治意识，老是抱着一个“官”字不放，在行政许可的具体操作过程中老是将自己摆在高出，用一种俯视的眼光来对人处事，“恩赐”意识在许多公务员头脑中占据主导地位，导致许多公务员态度冷漠、生硬、不负责任，甚至随心所欲，以“烟酒烟酒”（研究研究）为借口，长期搁置，拖延不办，故意刁难的现象普遍存在，损害相对人利益的实职行为大量发生。更为严重和可怕的是，广大民众竟然对此见惯不怪、习以为常，视不正常为正常，法制经济的根基岌岌可危。
    改革行政许可制度的必要性:
    上述问题已经成为了我国社会和经济进一步发展的瓶颈，如果这些问题继续存在，社会的持续进步和经济的持续增长必然受阻，政府也将难以应对中国加入世界贸易组织之后形势的发展。因此，改革我国的行政许可制度，从更大范围来说改革政府管理制度已刻不容缓。
    一.改革行政许可制度，放松管制，是经济发展的要求
    20世纪80年代以来，为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题，在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策，采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国，解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政的热门话题；90年代，克林顿政府亦宣称，“大政府的时代已经结束”，政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后，日本的泡沫经济开始崩溃，为应对严峻的局面，日本政府也开始了大规模的改革，其中最重要的措施之一就是放弃规制（管制）、保护模式的体制，构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。我国的情况虽与西方国家不完全相同，经济持续高增长，但如果不对过度的不适当的政府管制尽快加以改革，也难以保证经济长期健康发展。
    二、改革行政许可制度是改善投资环境的需要
    创造良好的投资环境，吸引更多的人到本地投资，这几乎是从中央到地方各级政府多年来一贯的承诺，良好投资环境所包括的因素很多，但最重要的有三项，即良好健全的法律法规、廉洁高效的政府运作和公正透明的司法制度。其中，一个很少或没有贪污且办事富有效率的政府具有特别重要的意义，改革许可审批制度，放弃不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉洁高效的政府，从而真正给投资者信心。
    三.改革行政许可制度是适应世界贸易组织规则的要求
    中国加入世界贸易组织以后，中央政府和地方政府管制国内贸易的行为（实际上远不止管理贸易的行为，可能包括政府管理模式和具体方法）均要受到世贸组织规则约束。在复杂的世贸组织规则中，无歧视的贸易、促进公平竞争、贸易政策法规透明度等基本原则，进口许可证协议。与贸易有关的投资措施协议中有关引进外资审批的规则等都与行政许可审批制度直接相关。这些规则对我国政府均具有直接的约束力。此外，各国普遍遵守的国际惯例以及发达国家的通行做法或经验，我们也应当遵守或者借鉴。
   
    解决问题的对策：
    我国行政许可制度在现实中所面临的困境，源于我们对行政许可的利弊认识不足，源于我们在设立行政许可制度时没有采取有效的措施预防，许可权利的设定和行使都没有受到应有的法治约束。沿着这一思路，针对我国行政许可制度存在的问题，按照世贸组织规则总的要求，借鉴西方主要发达国家的经验，笔者就解决问题的对策做以下探讨。
    一、限制行政许可存在的范围
    尽管我国已经从整体上放弃了计划经济模式，但是计划经济的陈旧观念仍在支配着许多官员的行为。于是就诞生了“行政经济”②这个怪胎。在“行政经济”下，官员们仍旧习惯于管得多、管得深。在我国，已经设定行政许可制度的领域可以说遍布了几乎所有严重影响公民自由、平等和安全的领域。其中，有些是应该设定许可的；有些是不应该设定许可而应该由其他管制手段来取代的；也有根本就不应该由政府来管理的领域。对此，我们应该怎么做呢？还是应该从行政许可的目的出发，判断的标准就是——相应的被控制活动是否涉及重大公共利益③。具体而言，我们应该做到以下几点：第一，许可应仅限于市场无法解决的非私益物品问题的管理，政府不宜采取许可管制手段干预私益物品的供给。第二，只有在与公益物品问题有关的公众采取自治管理的方式无法解决或难以解决的情况下，才能设定行政许可。第三，登记制度就可以实现行政管理目的的，不得设定行政许可。而我们又怎样去做到这几点呢？作为一个法治国家，我们应该从立法的角度对此加以规制，先让我们看看国外行政许可制度的设定和范围；国外的行政许可制度一般是以中央和地方立法为设定许可的主要依据的。例如，美国的所有许可制度均由联邦议会或州议会、地方议会制定的法律设定。英国法律则采用要求地方政府设定和准许地方政府选择设定两种方式规定许可制度。日本许可制度均由法律规定，目前约有500多个法律规定了许可制度。国外行政机关一般不得设定许可制度。这方面对我们很有借鉴意义，笔者认为，在我国，应该坚持行政许可依法设定原则，即所有行政许可均由法律、法规设定。
    严格许可标准及项目的确定
    （一）国外立法十分重视许可条件及标准的规范化问题。日本行政程序法明确规定，行政机关应当制定并公布各种许可的条件和标准。【5】据介绍，到目前为止，日本各行政机关已制定4613种基准，公布4115种。笔者对这种做法非常赞同，我国也应当通过立法规定行政机关有制定并公布许可条件和标准的义务。此外还应当要求许可机关在办公场所张贴许可标准，公布许可条件及相关材料，保证申请人以最为便捷经济的手段获得这些信息。
    （二）设定许可的规范性文件可作如下划分：第一，法律可以根据需要设定任何一种形式的许可；第二，行政法规除有权对法律所设定的许可作具体规定外，还可以根据需要，在不违反法律、不损害公民法人合法权益情况下设定其他许可；第三，地方性法规除对法律行政法规设定的许可做具体规定外，有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。第四，规章及规章以下规范性文件不得创设许可制度，但有权根据需要就法定的许可事项规定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容，不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何许可事项。【6】
    三、建立便捷、透明的许可程序
    首先，许可审批程序的繁简不应一概而论，应当与有关事项的重要程度、处理工作的难易、所需人力及时间的多少等情况相适应。其次，无论许可审批程序繁简如何，当事人获得有关信息以及申请、面谈和取得许可或批准证书都应当极为方便。再次，在最短的时间之内作出是否授予许可或批准的决定并通知申请人。在国外的有些国家在行政许可法中规定最长的处理期限，如奥地利、西班牙为6个月；这样就有效的促进了行政机关的办事效率。最后，获得许可或批准的条件、申请所需文件或材料、案件受理部门、费用标准、结案时限等信息应当在机关办公地点、机关手册、机关互联网中公开，并免费索取或下载。国外就十分重视公民法人获得许可条件等信息资料的权利，美国的信息自由法就明确规定，公民申请许可时，有权取得官方有关信息，政府也有义务向申请人公开并提供这些信息。【7】
    四.合理收取费用
    管理是有成本的。在政府并不富裕的情况下，向相对人收取一定的费用是应当的。但是，政府收费的标准必须严格遵循合理成本和不得赢利的原则并以法律将之确立，国外行政机关实施许可时也同样收费，但收费多少由法律明确规定，如澳大利亚维多利亚省烟草法规定，申请年检烟草许可证须交纳50澳元费用加30%的销售额；英国法院判例所确认的收费原则是，行政机关只能收取许可证的工本费加必要的监管检查费【9】。具体而言，应该做到以下几点：第一，除行政机关实施核发证照式许可外，其他形式的许可不得收费，如登记、批准、同意、检验等。第二，行政机关收取的所有许可费用，除工本手续费外，都应上缴国库，不得截留、私分。第三，一定数额以上的许可费，均应通过银行收取。第四，遇有多个竞争申请，且许可具有经济利益或数量有限时，行政机关可以采取竞价拍卖方式核发许可证照，拍卖所得全部上缴国库。当然，收费过高问题的解决还有赖于政府的税费改革。
    五.变行政许可的人治模式为现代法治模式
    我国现行的行政许可制度形成于计划经济时代，是权利经济的产物，是一种典型的人治模式。其基本特点是：权大于法、立法不公、有权无责、暗箱操作、无程序约束、权利不受制约。这种行政许可的人治模式将政府本省可能具有的缺陷暴露怡尽。与之相对应的现代许可制度的法制模式的基本特点是：权自法出、法大于权、人从于法、立法公平、违法有责、许可过程民主、公正、透明。这种现代法治模式有效的克服了政法本身可能具有的大多数缺陷。而要实现人治模式向法治模式转变，必须将各项许可的成本合所带来的利益进行公正的分配，并使之法定化。这就呼唤我国《行政许可法》的尽快出台，一部完善而规范的《行政许可法》的出台！【注释】
　　注释：①按照公共经济学理论，非私益物品主要包括公益物品、公共池塘资源和俱乐部物品。公益物品最显著的特点是非竞争性和非排他性（或不可分性）。然而完全满足上述两个特点的纯粹公益物品并不多（例如治安、治理空气污染等），相反，比较多的是既非纯粹的公益物品也非纯粹的私益物品，而是介于两者之间的具有双重性质的物品，即俱乐部资源物品和公共池塘资源。②应该说中国目前搞的经济，就体制而言，既不是市场经济，也不是计划经济，而是行政经济。也就是说行政力量对资源具有支配性的作用。③“公共利益”一词是一个不确定法律概念，是一个随着时代的变迁而不断发生变化的无处不用的概念工具，它包括大多数人对自由、平等、安全等价值的追求，它“意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体就会蒙受严重损害。”【8】【参考文献】
　　：【1】赵银翠：《试论我国的行政许可制度》，《行政与法》2002年第3期【2】姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第182页【3】姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第185页【4】《出车带证何其多》，载《经济日报》1996年5月22日第2版【5】《日本行政程序法》第5条，载《行政法学研究》1994年第1期，第81页【6】马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，《中国法学》2000年第11期【7】《美国法典》第552条，《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第127页　【8】E.博登海默[美]:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页【9】拉尔夫·赖斯纳[英]：《法律和卫生健康制度》第32页【10】萧泽晟、冯慧：《走出行政许可德尴尬困境》，《政法论坛》2002年第2期【写作年份】2002【学科类别】未分类