论我国刑事诉讼的非法证据排除原则

　　所谓非法证据，就是指不具有合法性的证据。而非法证据排除原则，是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法手段获取的证据的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据，在刑事诉讼法学界却颇有争议。概括而言，主要有四种观点：
    第一种观点为全盘否定说。认为非法证据不具有证据资格，因而主张一概不得作为证据使用。根据主要是“毒树之果”的理论，认为以非法手段获取的证据其使用是有害的，因为它会鼓励司法人员的违法行为，纵容对公民隐私、住宅和人身等权利侵犯，破坏法制。英国大法官基尔穆尔有句名言：“必须遵守审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相，也在所不惜！”
    第二种观点为真是肯定说。认为非法证据只要是查证属实的就具有证据资格，主张把非法手段（毒树）和非法手段获取的证据（毒树之果）区分开来。欧洲司法调查官——埃莫里克斯就是这个观点的坚定支持者，他曾说过：“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。”
    第三种观点为折中说。即：一方面认为非法证据不具有证据资格，另一方面又认为不能把非法证据完全排除。可以把非法证据看作证据线索，再通过合法的手段将其转化为合法的证据。
    第四种观点为利益权衡说。认为非法证据在一般情况下不得作为证据，但是对于危害国家和社会重大安全的案件，基于国家安全利益和重大社会公共利益与个人利益的权衡，也可以将采取非法手段获取的证据材料作为诉讼证据使用。
    上述几种观点，总体上说都有其合理性，但都不太符合我国现实情况。第一观点过于激进，目前在我国操作起来极不现实，连实行这种原则的代表国家——美国，近年来由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，联邦最高法院也通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如：“最终或必然发现”的证据不适用排除规则；侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要对非法搜查所获证据的取舍作利益权衡。第二种观点过于偏激，有“一棒子打死一大片”之嫌，给人一种不择手段的感觉，在民主制度高度发展的今天，这种随意对人权进行践踏的观点是站不住脚的，与现实是格格不入的；而第三种观点则过于理想化，操作的难度很大，比如说怎么转化的问题？在现在来讲，这无疑是“空中楼阁”，一种美好的愿望罢了；第四种观点比较模糊，存在很大的漏洞，对于究竟什么程度才算是危害了国家和社会的重大安全的案件，不好界定，很容易让人钻空子。而我国法官对于证据取舍的自由裁量权不像英、法、德等实行“利益权衡规则”的国家有国家强有力的支撑，这时往往会导致一个混乱局面的出现。
    根据我国国情和现实状况，就我国刑事诉讼而言，笔者认为，对非法证据应该从非法人证和非法物证的两个角度来区分对待。
    所谓非法人证，是指采取非法手段，如刑事诉讼法第43条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对非法人证的确定应有一个“度”的把握问题。笔者认为对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。主要理由是：第一，以非法手段获取口供等证据对于基本人权损害极大，应该予以禁止。而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。加之我国的人权问题一直是西方国家攻击我国的一个枪耙，如果还这样的话，对我国的国际形象将是一个巨大的破坏！第二，以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不可得？”，违法获取的口供的虚假可能性较大。第三，从司法成本角度考虑，并结合我国现实情况，实行严格的物证排除规则的成本太高。我国的刑事司法界也对此做出了冷静和务实的行动。最高人民检察院《规则》的265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等不能作为指控犯罪的根据。”最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《中华人民共和国刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑和据役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”上述规定实际上就是从证据分类的角度来确定非法证据的效力的。实质上这些规定都只规定了对非法人证的排除，而反个角度来看，上述规定也是默许了非法物证，言下之意就是：非法物证可以作为证据使用。它表明，在我国司法实践中，程序公正的理念在确立非法证据的效力上只得到了有限的运用，由此，也支撑了笔者的观点。
    所谓非法物证主要是指在刑事诉讼中那些通过非法搜查和扣押获取的物证。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益否定非法取得的证据材料的证据能力，或者为追求本案的客观真实并有效的实现国家的刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪的目的；后者体现了严守正当程序以保障基本人权两大目的尖锐对立。
    笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序取得的物证抹煞其证据能力是不当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。例如就搜查问题，我国刑事诉讼法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。（刑诉法第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关地方进行搜查。”第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕，拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：一、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准；二、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。三、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特定的价值观念基础外，还必须有技术性的制度支持。
    综上所述，笔者认为对非法人证原则上应予以排除，而对非法物证原则上应予以肯定，但随着国家民主与法制的发展，公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护也应加强。因此，今后对以明显违法，情节严重的非法行为获得的证据的，基于利益平衡原则可以考虑排除其证明力。当然，无论采取何种做法，对于实施违法行为的人员，都应当进行有效的教育和必要的惩戒。【参考文献】
　　1.宋世杰主编：《刑事诉讼法》湖南大学出版社、湖南人民出版社2001年8月第一版2.龙宗智、李玉花著：《论我国刑事诉讼的证据规则》《南京大学法律评论》2000年第12期3.陈光中主编：《刑事诉讼实施问题研究》中国法制出版社2000年5月第一版4.左卫民、周长军著：《刑事诉讼法的理念》法律出版社1999年7月第一版5.（美）乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，公安大学出版社1993年3月第一版【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法