对民事撤诉制度的浅析与完善

　　对民事撤诉制度的浅析与完善
    《中华人民共和国民事诉讼法》第129条，第131条，156条以及最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》中的第158---162条，190条分别从不同方面对我国的民事撤诉制度作了规定。这使得当事人在民事诉讼中的撤诉权原则上成为其在自主确定诉讼权利很自由处分诉讼标的的私权利；相对于我国原来的《民事诉讼法》（试行），可以说这是我国民诉法立法上的一大进步。
    然而，仍然要指出的是：我国民事撤诉的法律规范制度相对粗陋，可操作性不强，尤其是在市场经济与世界经济迅速铺展的的今天，我国的撤诉制度在某些方面略显蹩脚，并没有反映出较先进的诉讼价值取向，也没有代表优秀的诉讼模式。当然，弊端的核心是在制度约制上没有体现民诉中的“三权分立”（“三权”指诉讼中的原告、被告与法院的权利或权力）与“三权制衡”，立法上的重心偏向直接导致诉讼中主体的实体权益与程序权益得不到很好的保障，主体心态得不到调适与平衡，甚至矛盾纷争得不到妥善的解决；其次，值得探讨的是撤诉的具体程序。总之，只制度完善上要具体体现在：A要修正拟制撤诉制度，以显当事人间的公平及实现诉讼效率；B在撤诉的时间问题上，应该以被告接到诉状后提交答辩状或实际答辩为界点，分成两个不同阶段，分别适用不同的制度约制当事人行使撤诉权；C为保障被告的程序利益，应赋予被告一定条件下的撤诉否决权对撤诉后再起诉给予一定的限制；D限制法官权力的滥用，减少撤诉程序中的国家干预。
    〉〉一、依撤诉的性质质疑拟制撤诉制度存在的法理依据
    〉〉（一）对撤诉制度的性质分析
    〉〉对于撤诉的性质，学理界有不同声音：有人认为撤诉是一种放弃或丧失诉讼请求的权利1）；也有人认为撤诉是原告要求撤回自己诉讼请求的行为2）；还有人认为，撤诉是指原告将已经向法院提起的诉讼取消，不再要求法院就双方争议的实体权益作出审判3）。三种观点均倾向于撤诉是放弃诉讼请求。依通说，诉讼请求是指一方当事人向争议对方提出的实体权利请求4），由此可推之上述观点是将撤诉等同于放弃当事人的实体权益。这显然有悖撤诉的法律性质。其实撤诉本身只是当事人自主处分自己诉讼程序的权利，没有处分自己实体权利的表示，当事人只求停止审判，结束诉讼程序，使诉讼恢复到不告之前的阶段，其法律效果是只终结法院的审理效力，一般并不影响当事人实体权利与诉讼请求的依然存在。
    〉〉（二）拟制撤诉的存在没有合理的法理依据
    〉〉从撤诉的性质的分析中，我们发现，撤诉必须是当事人明确地对自己的诉讼之程序权利的暂时放弃，当事人的意思表示是启动撤诉程序的关键。但我国民诉法第129条却规定了“可按撤诉处理”即拟制撤诉的情形。其要件有或二：其一，提起诉讼的主体经传票传唤，无正当理由拒不到庭；其二，起诉的一方参加庭审活动时中途无故退庭。这种拟制撤诉使法院不尊重公正与效率的基本价值取向，有时在客观上会影响原告或被告一方的利益的实现。“公正的原则要求同样的行为其效果应当相同”5），为什么民事诉讼的平等当事人，同样出现不到庭或无故中途退庭情形却按不同的方式处理？这是不符合现代诉讼价值理念的，是对诉讼原告方请求的不尊重与漠视，直接与撤诉的要件之一即原告有撤诉意思且有真实表示相悖。
    〉〉因为原告不到庭或中途无故退庭只能从一定程度上反映出原告对法庭的不尊重，但并非一定旧有撤诉的意思，所以现行法律的拟制撤诉相关规定是不能反映公平原则与当事人自由意志的。另外，在这种情形下按撤诉处理不利于迅速地解决当事人间的纷争，会增加起诉和应诉双方的讼累，大大增加了解决纠纷矛盾的社会成本，有悖效率的价值取向。
    〉〉有的学者借鉴日本的相关法律法规认为拟制撤诉制度应修正为：“当双方当事人经传票传唤无正当理由均未到庭或未经许可中途退庭的，法院可按撤诉处理；如果起诉方经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭而应诉方到庭的，法院可按缺席判决。”6）
    〉〉二、依顾及被告权益原则界定诉讼的时间段
    〉〉（一）对撤诉时间的法律界定和学理论点的检讨
    〉〉针对撤诉及相应出现的法律效果的相关法律规制，我国民诉法仍然没有妥善地处理好法院、原告、被告三方利益的平衡。学理上一直争论着允许民事撤诉的时间起始与结束点；而法律上也一直没有在撤诉制度上维护被告方程序利益的具体明确的规定。
    〉〉关于撤诉的时间限定上，我国民诉法明确规定了是在法院受理案件之后作出裁判之前这一时间段。而在学理上又有激烈的争论，更有不少学者认为现行民诉法规定的撤诉时间段拉得过于延长，并主张将时间确定为法院受理某一案件后至法庭辩论结束前7）。对于这一问题，本人基本上认同现行民诉法之规定。主张允许撤诉的时间应截止法庭辩论结束之前者，其理由大多是，法庭辩论的结束意味着案件事实已经查清，是非分明，案件实体审理结束，此时允许撤诉必然方便了原告规避法律，逃脱责任；其次，法庭辩论结束后，法庭的主体工作已经完成，如若撤诉必将造成诉讼成本的挥霍，不符合诉讼效率原则；再次，应诉方在诉讼上的程序权益得不到很好的保障。
    〉〉上述理由似乎很充，但依这几方面的理由而主张将撤诉时间允许在法庭辩论结束前，似乎有些理想化，不太切合我国民事审判的实践。原因如下：1、在我国，民诉活动的实践具体操作上相对还是很不规范的，大量的民事案件在具体审理上尚没有达到普通程序的明晰步骤，况且在基层法院适用简易程序处理案件的情形也大量存在。在简易程序中更没有明确何时是法庭辩论结束，因为在简易程序中的各个环节几乎是交融存在同时进行的。2、由于民事纠纷的错综多变，法律关系的复杂多样，纠纷双方的权利义务关系也并非就明确真实地得到法官的认定，即使是明确的法庭辩论阶段已经结束。3、我们不否认反复撤诉会对诉讼成本产生一定的影响，但在民事法律关系中，在处理民事纠纷时，我们不能总将利益、价值取向高高地定位在社会层面，将法庭审判的核心定位于法官，而是要明确认识到民事主题的地位平等性、意思自治性和表意自由性，能让当事人自己去趋利弊害，而并非是法官主观上依社会标准去认定。说到底，毕竟这种起诉与撤诉的启动所付出的成本是起诉人去承担而非法院，起诉人的撤诉也是其权衡利弊所作出的自由选择。4、在当前的民诉法规范之下，应诉方对起诉人的起诉---应诉---再起诉而不得不随之周旋从而陷入讼累，但本人认为，为使应诉人摆脱弱势，让双方当事人处于诉权对等，完全可以对诉讼的时限不加改变，而是去改变撤诉制度的其他方面从而达到诉讼双方的均权均势。比如在记得条件下赋予应诉方否决撤诉方撤诉的效力亦或通过应诉方在一定条件下请求起诉方索赔的方式去解决。
    〉〉（二）借鉴国外做法对撤诉时间段更新界定
    〉〉在这方面，我们有必要借鉴其他国家的做法。英国的做法是原告可以在被告向他送达答辩状之前或自该日起14日内单方放弃诉讼；在14日之后再撤诉则必须经法院许可；美国把撤诉限制于被告提交答辩书或申请简易程序之前，在这段时间内依法当然可以撤诉，这段时间后再撤诉须得到法院的许可，法院决定许可与否就看原告是否承诺就同一请求不再起诉或被告再次被诉时，是否可能遭受损失8）；《法国民数法典》则规定，在一审程序中被告尚未就案件的实质提出答辩时，法院承认单方面的放弃，之后的放弃程序的有效要件为被告的接受9）。通过分析其他国家的普遍做法，不难发现，他们几乎均有“当事人主导诉讼”的特点，并且在当事人之间进行了灵活的利益平衡与调适，相对于我国民诉的比较僵化的法规范，这确实值得借鉴。
    〉〉本人认为：鉴于其他国家在这方面的立法优点，立足于我国的实际，对撤诉应该有原则的修正。在法院受理案件后到法庭宣判前诉方可申请撤诉。在应诉方尚未提交答辩状或作出实际答辩前，诉方可随时当然撤诉；而在这之后到宣判前，若诉方提出撤诉，则由法院依据应诉方的意见作出是否允许撤诉的决定，亦或引入赔偿机制，只有这样才能实现当事人双方攻击防御平衡的诉讼结构。〈例如：德国民诉法规定，如果原告在撤诉后又重新起诉，被告在收到诉讼费赔偿前，可以拒绝应诉。10）〉为了实现一定程度的社会效益与公平，我们亦或可以引入美国的“事不过三”原则，给诉方就同一诉讼的撤诉限定次数，目的是实现当事人利益与社会效益的最佳契合。
    〉〉三、维护民事诉讼处分原则，削弱国家干预
    〉〉（一）我国的民事诉讼处分原则与国家干预的错位纠葛
    〉〉民事诉讼是为了解决平等主题之间的权利义务关系而衍生的，因而处理民事诉讼各项权利的权利仍然是当事人的私权利，当事人依法有处分权。在实行高度市场经济的西方国家和地区，处分原则一般是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”11）。而在我国，处分原则是指“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，它与国家干预紧密相连，实际是一个问题的两个方面”12）。反映在撤诉权的行使上，与国家干预不可分之处在于“撤诉这项权利的行使必须在法律规定的范围内进行，必须以不损坏国家、社会、集体或他人的合法权益为衡量标准。”13）
    〉〉可以看出，我国在撤诉权行使上的处分原则与国家干预并行，在诉讼理念上很大程度仍没有摆脱前苏联模式的移植改版的深远影响，撤诉当事人处分权效力疲软。当事人应在法律规定的范围内撤诉，这使得当事人行使撤诉权没有具体标准，约束其撤诉权的利爪却在法院，当事人撤诉权名存实亡。“用上述的弹性标准来衡量单纯的程序问题的撤诉，为法院恣意专断开了方便之门。”14）
    〉〉（二）质疑“撤诉会损害国家、集体和他人的合法权益”
    〉〉下面谨就撤诉是否会损害国家、集体利益和他人的合法权益进行分析。本人认为，撤诉存在损害对方当事人和参加诉讼的第三人的合法权益的可能性。以为应诉人一旦涉入诉讼，多少会在财产上、时间上或精神上有所损失，为了弥补应诉人的实际损失，前文已经作了修订法律条文的设想，在此不累述。但存在质疑之处是：除对方当事人以外，撤诉后果怎么会有损害国家、集体或其他人利益的可能性？其实，撤诉的法律后果相当于未诉，其本身不存在不合法的因素；“如果说撤诉不合法，则可以合乎逻辑地推出原稿不起诉就违法。”15）
    〉〉看一简单的案例：“我国一家全民所有制企业在我国一法院诉外国一公司追索货款，在法院与原告均获知被告的财产状况趋向恶化时，原告撤诉就会损害国家利益，故法院不会准予原告撤诉。”16）此例中我们明显看出，法院扮演了政府的角色。在正常的社会主义市场经济活动中，国家的正当干预是通过政府的相关部门去实现的。依法治原则，再退一步说，如果上述案例中申请撤诉者违反经济上的行政规范，则由民事法庭提出建议由相关的行政机关处理，对于类似案件，严重到有犯罪嫌疑的，则由其提出司法建议由检察机关等有权机关处理。同样，设想一下，如果在上述案例中“当事人已经想通过和解或其他途径来终止诉讼，法院却说因为本案包含重要的法律问题需要解决，这是不允许的。”17）
    〉〉对上面一例的分析，我们可以得出结论。“诉讼程序的启动应由当事人去决定。公正与中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益的偏向。但是如果法院采主动，试图积极的发现问题并解决问题或解决潜在的纠纷，则势必使自己卷入当事人之间利益的冲突而难以保持公正和中立的应由立场。”18）另外，民事诉讼裁判的对象也应仅限于当事人的请求，法院的裁判应立足于当事人的请求，而并非超越其请求无限裁判。“法院不得对未向其诉求的事项有所作为。”19）当然，法院的这种主动出击、四面干预、八方服务的泛行政化是现有司法制度的根本弊端。当事人起诉后又撤诉，站在法院的角度说只具有程序意义，在市场经济条件下，独立的利益主体通过撤诉去损害国家、集体利益是没有合理根据的。“在市场经济条件下，个人利益、集体利益和国家利益息息相关，融为一体的观念只是在抽象意义或是在政治意义上有其逻辑前提而在市场经济的实际运行中则难自圆其说。”20）
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    〉结束语：总之，法院不应对撤诉主动干预，只应保留对撤诉要件的形式审查权，而取消其实质否决权；法院要尊重当事人的撤诉权，在健全撤诉具体程序、适当保护应诉方的合法权益的基础上，可操作地使撤诉制度能够顺畅进行。
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    〉注解：
    〉1）唐德华《浅谈民事诉讼中的撤诉问题》摘自《法学研究》1994（3）
    〉2）周道鸾《民事诉讼法教程》北京法律出版社1992版
    〉3）常怡主编的《新中国民事诉讼法学研究纵述》长春出版社1991版
    〉4）柴发邦《中国民事诉讼法学》北京中国公安大学出版社1992版
    〉5）6）王秋兰《撤诉制度探讨》摘自《中央政法管理干部学院学报》2000（3）
    〉7）郭小冬《撤诉制度的有关问题初探》摘自《河北法学》2000（3）
    〉8）9）沈达明主编《比较民事诉讼法初论》中信出版社1991版
    〉10）《法国民事诉讼法》第269条
    〉11）〈日本〉兼子一、竹下守夫《民事诉讼法》白绿铉译法律出版社1995版
    〉12）柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社1992版
    〉13）叶自强、王国征、姜群主编《民事诉讼法学》经济管理出版社1996版
    〉14）20）杜睿哲《民事撤诉制度的检讨与完善》摘自《西北师大学报》2000（37）
    〉15）陈桂明《诉讼公正与程序保障》中国法制出版社1996版
    〉16）张晋红《民事之诉研究》北京法律出版社1996版
    〉17）〈日本〉谷口安平《程序的正义与诉讼》王亚新等译中国政法出版社1996版
    〉18）贺卫方《中国司法管理制度的两个问题》摘自《中国社会科学》1997（6）
    〉19）贺卫方《对抗制与中国法官》摘自《法学研究》1995（4）
   
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->民事诉讼法