法律的触角能否伸向乞讨之手

　　内容摘要：上海市最近出台了三次乞讨就刑拘的规定，拆射出人们在立法 理念和法治思想上还存在一系列的问题：诸如迷信法律、轻视人权。把立法权无限扩大化等深层次问题。
　　关健词：立法理念　法治思想　刑事拘留　乞讨行为
0 W- O8 G0 S- R' D　　广州、上海等地都规定了某些地方不准行乞，最近上海更是向前进了一步：“凡在地铁乞讨三次就实行刑拘”。这种做法表面上看起来是社会管理中的问题，但实际上它反映了人们的立法理念、法治思想上等深层次问题。
　　“乞讨三次就刑拘”从立法理念上看至少存在以下问题：一是立法之手有多长；二是立法之手伸向何方？三是立法之手应坚持何种原则等问题。
$ R. W  ?9 _+ P8 k3 v: D" z" A- ^" _　　立法之手有多长？在社会管理过程中是不是任何事情都制定出一部法来？党中央在十六大提出了依法建国、建设社会主义法治国家。有些地方跟着提出了依法治市、治县、治乡、治村，甚至提出了依法治家。依法治县、治乡、治村、甚至治家这种提法本身也没有什么大错，关健是不能把法律作为调控社会的唯一手段，不能把法律看成是万能的。试想家庭生活应该是温馨的，如果用冷冰冰的法律来规制，家庭财产都有来个婚前约定、多缺少人情味？同样依法治村的提法也颇值得商榷的、中国人历来重视邻里关系，如果什么事情都分个清红皂白，良好的邻里关系也是难以维持的。何况党中央在提出依法治国的同时，也提出了以德治国。法律是由国家制定和认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范。法律是以其刚性和硬度为人们行为提供一种秩序和准则，但人类社会得以绵延几千年靠的不仅仅是靠刚性的制度，需要在刚性的制度之内用脉脉的人情和高尚的德性去润滑、去调和人们生活。否则人们生活在一个类似于机器世界、程序世界，就会缺少生活的乐趣。这种缺少精神家园的世界也不会绵延几千年。在我国最风光的封建王朝——唐朝，就以“用法务在宽简”。①贞观十一年“删武德以来敕三千余条，留七百条，以为格”。②
  i7 ^9 {( ?' o) B- j+ P$ @+ F　　问题二是立法之手应伸向何方？法律是以国家强制力保障实施的，使得它在整个调控体系中具有至上的地位和至强的地位。但国家立法必须遵守节俭性原则，在能用其它手段对人们行为有效调控时就应避免使用法律的手段，对刑法的使用更是不得以而为之的方法。刑罚只能对犯罪行为适用，不能对一般违法行为适用，更不得对人们的不道德行为适用。因为刑罚适用的后果要么是剥夺人们的财产、要么是剥夺人们的生命。涉及的都是人们的天赋权利，除非有法定的根据同时是为了制止更大的恶害，否则动用刑罚就不具有正当性。刑罚是用来对付犯罪，这一点从我国的刑罚的法定定义得到证明。贝卡利亚主张：“刑罚应是宽和的”。③刑罚的作用也限于报应和功利，而报应和功利仅是为预防犯罪服务务的，刑罚始终与犯罪联系在一起的，无犯罪就无刑罚，这是罪刑法定原则的基本要求。乞讨是不是犯罪？世界各国还没听说有那个国家把乞讨规定为犯罪的，鉴于我国的社会保障体系还没覆盖所有公民，乞讨在极端情况下还是人们维持生命的一种方法，因而更不适宜把其规定为犯罪。即使乞讨被认为是犯罪，对乞讨三次就刑拘也不应由地方人大来规定，因为我国《立法法a>》明确规定：限制公民人身自由的立法权限只能由全国人大及人大常委会享有，属于立法的保留范围。如果乞讨不是犯罪，就更不能用刑事拘留这种强制措施来对待。
　　问题三是立法应坚持何种原则 ？世界各国在立法时尽管所坚持的原则不同，但有两条原则是共同遵守的：一是基本人权原则二是民主原则。基本人权原则要求立法机关在处理权利冲突时始终坚持人权至上的原则，坚持良法之治的原则。法律有良法恶法之分；秩序也有良法之下的秩序和恶法之下的秩序。立法机关制定法律的目的主要是维护社会秩序，为人们的生活提供一种有序的环境。几年前不少地方出台了“撞了白撞”的地方性交通法规，最初用意是促使行人遵守交通法规，维护交通秩序。因其没有正确处理权利冲突时应恪守的原则，遭到了绝大多数人的反对，实践也证明“撞了白撞”并没有维持一种好的社会秩序。在所有权利体系中生命权始终是最高，不能以牺牲人的生命来维持一时的秩序。二是民主原则：立法机关在立法时一定要倾听民众的呼声，但民众的呼声并不仅仅是多数人的意见，少数人的意见也应得到合理的重视。禁止乞讨在一定社区内也会有民众的支持甚至是多数民众的支持，但在民主法治社会少数人的利益、弱势群体的利益也应得到充分的保护。
　　问题四是刑拘能否止乞和应否止乞？刑拘能否止乞说的是其实效性，乞讨是一种谋利行为，用刑罚来制止谋利能否收到实际效果是令人怀疑的。马克思曾言：资本家为了百分之二百的利润，他就敢冒上绞架的风险。管仲曾言：民心思利如水走下，虽高城深池、严刑重典、犹不能禁。从人类经验来看，用法律来制止谋利行为是收效甚微的。刑拘应否止乞说的是其正当性，乞讨从本质上来看是用出卖自尊获取同情，取得利益的过程，是其谋生甚至是一部分人致富的一种手段。出卖自尊在一定程度上是受道德谴责的，但它毕竟不等到同于犯罪行为 。孟子在两千多年前就曾言：无恒产而有恒心唯士为能，在民则不能。我们不能要求生存面临严重威胁的人都保持士的品质，也无法保证每一个人都是志士、每一个人都是谦者，去要求他们不饮盗泉之水、不受嗟来之食。这样的要求既不具正当性也不具现实性。从正当性平看人的生命是崇高，今天的乞讨也许是为了明天的不乞讨，忆往昔许多风流人物也曾沦为丐帮弟子。为了活命而乞讨本无可厚非。可厚非的是那些以乞讨作为致富手段，骗取人们同情心的人。正如人们不能因噎废食一样，人们不能为子惩罚假乞讨而禁止真乞讨。这是一个法治社会性、民主社会性必需付出的代价。如不让乞讨势必使得一部分无其它谋生手段和技能的人去偷去抢、变温和的谋生手段为暴力的谋生手段，果真如此社会将为此付出更大的代价。民主无恒产，难有恒心，饥寒起盗心，已为多次农民起义所验证。
　　“乞讨三次就刑拘”的规定还拆射出人们法治思想上存在重刑主义、实用主义、人权意识淡薄等问题。
# c* S) {2 l2 h& {2 o/ q" z$ C; R$ e　　重刑思想、刑法万能思想在我国源远流长。商鞅在秦国实行变法时，主张刑行重轻、刑用于将过、轻罪重罚、刑去事成。宋朝时制定重法地法；明代朱元璋制定《大浩》三编用来惩治腐败、甚至动用剥皮实草的酷刑。重刑作为一种法律文化在今天仍为不少人所迷恋。表现在以下几个方面：一是把刑法看成是一种治民之具，看成一种治理社会的最有效手段。在采用其它措施不能维护良好的社会秩序，就会求救于刑法。秩序有良法之下的秩序和恶法之下的秩序，依刑威也能维持一定时期内的秩序，但这种秩序是遭人忌恨的、是不长久的。周厉王依靠高压的统治使得人们道路以目、话不敢说、维持短暂的秩序，但三年后周厉王还是被国人流放。“秦时劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足受天下之徒”。④但秦朝也是二世而亡，是个短命的王朝。二是对权力的迷恋：克伯顿勋爵曾言“凡是有权力的的人都喜欢滥用权力，并且要把它用到极至”。在行政管理过程中，不少同志不是去研究如何发展生产力、不积极去探讨解决问题的根本方法，动辄动用国家权力去解决问题，并由此引发成一定范围内的社会震荡，表现出一种对权力的崇拜和迷信。
　　实用主义在我国也有一定的市场：我国历来只重结果不看过程，重视的是否能起到实效的、对手段的正当性、方法的合理性往往很少顾及。从客观现实看：改革开放以来人口是大流动、农民是大进城、犯罪是大流窜。人中空间的移动，一方面是搞活经济，另一方面也带来治安问题。在城市管理中，至目前为止还没有探索出对大规范的人口流动的有效措施。我国大城市在很长时间内对流浪人员的控制是采用收容谴送、收容审查两种方法，这两种方法控制社会秩序、维护社会秩序方面确也起过有效的作用。许多人还很留恋这两种方法，并为保留这两种方法作过不懈的努力。这两种措施被取消后，还没有其它适合的替代措施前。每当城市治安形势恶化时，人们就不得不借助于类似于收容谴送的强制措施。其次人们对成功的经验总是很怀恋的，认为它管用。收容谴送、收容审查这两种方法在维护社会治安、打击犯罪实际工作中确起过重要作用，许多人用起来自觉得心应手。对乞讨“三次就刑拘”类似于这两种控制社会的手段，从心理上看还是留恋的、赞成的。同时城市乞讨人员一方面有损大都市形象、另一方面也带来治安问题，加之他们与本地居民有时并不能和睦相处，当地居民对城市和平秩序的要求也给政府施加了一定的压力，这在客观上也促使政府对流浪乞讨人员采取强硬措施。但民主法治社会是兼顾结果的正确性和过程的正当性，并且一个社会愈民主、法治愈健全，对结果的正确性和过程的正当性兼顾就越完美。

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　　从人权意识上看，我国没有象西方那种重视人权的传统。部分同志人权意识淡薄、特权思想浓厚，行政管理方式粗暴。实践中表现是随意抓人、捕人、不遵守法定程序，对游离于主流社会之外诸如乞丐的权利更是等而下之。同时人权在我国曾被误解和批判过，被认为是资产阶级的东西，许多人头脑中还有这种残余。因而也就容易出台“在地铁乞讨三次就刑拘”的规定。由于乞讨行为在一定程度上对社会秩序产生不利的影响，影响城市的市容、有碍人们的观感。但人们没有意识到我们所讨厌的，正是宪法所保护的乞讨人的基本权利。人们讨厌乞讨行为在很大程度上是愤恨一些假乞丐、他们利用、欺骗了世人的同情心并以此作为一种致富的不正当手段。但人们在被骗的过程中也使自己的同情心得到满足、何况有时我们也知道是个假乞丐在乞讨，只不过觉得他过于可怜而进行施舍，可以说是自愿受骗。更何况在行乞人员中有相当于一部分是为生活所逼，乞讨是其维持生命的唯一技能。但如不允许乞讨就有可能被逼上绝路，危及他本人或其他人的生存，如果一个人为生存的目的去乞讨，在一个民主法治社会里是没有理由拒绝的。我国已签署了《经济、社会及文化权利国际公约》该公约第十一条规定：本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当生活水准，包括足够食物、衣着和住房，并能不断地改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。一个乞丐也许跟着几个小乞丐和几个老乞丐，一人不乞有可能全家待饥的状况。乞讨行为仅仅利用人们的同情心得到利益，但在得到利益的同时他牺牲了他的自尊、同时也满足了人们助人为乐，对提升人们的善心也提供了一个动因。
　　消灭、减少乞讨现象关健在于发展生产力，提供一种完备的社会保障措施，在我国社会主义初级阶段要彻底消灭乞讨行为还很困难，基于一些人以乞致富的行为，民主法治社会还必须有一份宽容心，对专业乞丐必要时可以实行登记制度，增加行乞成本。
& ]% d* A, f1 p1 u　　① 《贞观政要》卷八《刑法》
　　② 《新唐书.刑法志》）
　　③  贝卡利亚《犯罪与刑罚》42页
8 `' e; E" A1 g  B# _7 y  C　　④ 《盐铁论》）