乍暖还寒——法治进程中的法律职业化

　　（一）法律职业化的提出
    司法改革的热度上升，法律职业化问题也因此为人关注，尤其是近几年来陆续出台的几项改革举措，如法官换装，统一司法考试，儿童节后开始使用的法槌，都体现了法律职业至少在国家司法部门开始了职业化的举措。当然在职业化改革中也会夹杂着不和谐的声音，譬如最高法院在去年年底出台的“法院院长引咎辞职制”，实质上是将司法逻辑混同于行政逻辑，在我看来，实在是一项“前途有限，后患无穷”的新鲜制度。但总体上这些措施的出台，表明了法律职业开始形成并逐渐为人们的意识所认同：在社会分工的领域内，原来也应该为法律划分出一块专业领地。
    就法律职业而言，可以有两种含义，姑且称为广义和狭义：广义的法律职业将司法部门包括在内，而狭义的法律职业则仅仅指在市场上的法律服务行业。在波斯纳法官所称的法律职业概念中，他是指法律职业界——包括了法学教授和司法部门，法律职业界的市场主体则应该是法律实务从业者，在他的《超越法律》中分析所显示：法律职业在美国经历了一次职业卡特尔化的历程之后，开始衰落，法律职业卡特尔化的副产品——主流法律思想也发生了动摇，方向开始变化，内容开始破碎。波斯纳预言，一旦这个卡特尔完全崩溃，法律的自我矜持会面临尴尬，人们对法律的观念会发生改变，发生从“法律是一个自主思想领域”到“法律原来是一个大杂烩”的重大改变，这一改变对于法律职业而言是一个致命伤，这意味着法律原来是一个言过其实的玄妙理解，法律一直被那些职业垄断者在塑造。
    波斯纳提到，由于对前提的意见一致性已经失去，基于意见一致性的客观性也就难以成立，美国法律职业界所秉持的法律“客观性”的观点以及客观性所意味的一切都已戳穿。职业卡特尔化也就呈现衰落趋势，甚至可以猜测关于法律职业的黄金时期已经过去，如果将它作为一个具有职业尊荣和行业安全等多样价值的特殊职业。
    美国的法律职业历史对中国的法律职业化至少有一个参照意义。虽然，中国法律职业并未成为一个具有自我认同感的实体，法律职业者并未具有很深刻的职业意识，现在的法律职业化——法袍、法槌乃至统一司法考试等等，很大程度上仅仅是“法治进行曲”下的一个符号配套工作而已，它并没有改变法律职业尚未成熟或者说分化程度尚很不够这样一个事实。
    大致来说，美国走过的路，我们现在也正在实践，虽然“具有中国特色”，然而作为现代化视野中的法治，由于其原产地的巨大说服力，在法律职业这一块，中国处在发展的现在进行时，人们在呼吁建立一个法律职业共同体，将法律职业的集团化视为司法改革、法治建设的一个重大目标，比较典型的提法如“法律共同体”，当然，这应该是超越了市场意义上的法律职业化了。
   
    （二）职业限制
    波斯纳提醒我们注意马克思的一个看法：一个职业界的某些典型思想模式可能有一些经济上的原因。这个启发对理解中国现时的法律职业化倾向颇有意义，法律职业化，或者说法律专业化（在本文中对二者不加区别），是社会分化的一个必然趋势，也是法律对复杂的社会现实生活回应的一个自我调整，而且由于社会生活复杂化，人际关系陌生化，新的信用机制处于形成之中，这些新的变化都要求法律提供一个规则的治理，一个与现代化发展相协调的新型治理模式，作为推进这一伟大战略的专门化队伍，法律职业化也就不仅仅是市场的需要，更是关系到社会前进的大事，具有法治实现的深远意义。
    法治重要性被提高到前所未有的程度，大大有利于法律职业的形成，同时关于法律职业的神话也就与法治神话一般盛行。在此有必要对职业的意义有一个比较客观的界定，这个界定来自波斯纳法官的定义：职业不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”，同时还需要具备一套专门化的抽象科学知识，或者该领域内可能具有的某种智识结构和体系的知识。根据这个定义，一般的职业被排除在外，而入选的一些职业中包含着市场准入的问题，这是法律职业的一个重要特点。
    这些受限制的职业中，以法律职业和医学职业最为突出，对二者的典型限制是高学历的要求，高学历也就意味着漫长的正式教育，这一点在今年的司法考试办法中已经体现出来了，对于报考司法考试人员的要求中，主要一条规定了学历要求，这就从制度上保证了连贯性，一个非常聪明的人如果未能拥有学历——证明其接受了长期的正式教育，他就被剥夺了进入这一职业的资格，这保证了教育制度和职业限制的协调。
    法律职业的发展也是一个被赋予了太多高调意义的过程，在依法治国进行曲中，法律职业已经超越了市场的简单意义，更象是一个关系到全民福利的事业。因此，在意识形态上已经型构了一个关于这一职业特殊的限制——将具有优越智力的人纳入法律职业之内。
    来自自我利益的动力使得法律职业界尤为关注法律职业的环境。法律职业界表现出来的“对法治的关注”，虽然具有很有力的修辞技术——将论题上升为人权、正义、法治、司法的公正等等，对于法律修订，司法改革等重大问题表现出来的热情令人感动，但剔除“忧国忧民”的普遍情感，能够从技术角度进行这些关注，很大程度上不能脱离对自身利益的考虑。
    法律职业已经通过一系列的制度进行了准入限制，除去市场上盛行的学历限制，还需要通过职业的准入限制，通过法律的一些神奇话语——法律、法学的重大意义，“法学是一门古老的学问”，“法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”使得法律的特殊性得到强化，法律被认为是非常博学的艰深学问，对法律职业各种各样的限制跟这些印象相互支撑。
    统一司法考试使法律职业显得更有吸引力。
   
    （三）能形成卡特尔吗？
    至少从利益共同体的一个天性来看，卡特尔化是法律职业的一个发展方向，这有利于控制市场，在意识上强调法律职业的高要求，有利于保证在这一职业之内的从业者获取更大程度的职业收益，包括一种职业的尊荣感，自我满足感，这些足以对外来优秀者构成诱惑。
    至于中国法律职业是否能形成一个诸如英美法律职业界高度同质的“法律共同体”，或者在这个法治进行曲中是否有可能经历一个法律职业卡特尔化的过程，这与中国法律职业发展外部环境和内生特质有关。
    首先是法律的自身威权不足，这对构成法律职业神话有很大影响。在传统观念影响下，人们一直缺乏一个类似英美关于法治的神话，法治神话的构建也只是近年来开始的一个社会意识形态上的改造而已，然而沉淀在我们每个人心底的价值判断：法律一直不是什么无上尊严的东西，甚至在太多的生活经历后，法律在很多时候甚至尊严扫地，完全是权力、人情、关系的附属，人们对法律的感情非常淡漠，很多情况是归结为国家强制力的恐吓，法律在职业卡特尔化的角度来看欠缺必要的神秘性。这种自身独立性的欠缺也使得法律职业的职业尊荣感不强。
    中国长远流传的礼俗文化、息讼传统也使得法律职业在一定程度上显得底气不足，因为一旦这个社会的主导观念停留在前法治状态，与法治配套的法律职业活动也就显得过早。假设在法律市场上，对于法律服务的需求还没有达到那么一种程度——使得法律职业成为一种非常必要的市场服务，职业发展显然受到制约。
    当然，经过了这么长时间的发展，现在的情况是法律职业成为社会上竞争非常激烈的行业之一，法律职业的市场前景看好，这一职业对优秀人才的吸引也大大地不同于以前，但更多的是市场的推动，对于法律职业卡特尔化必要的制度神秘和个人道德仍然缺乏。
    其次，法律职业的同质性较低。虽然这一情况正在改变，尤其是国家统一司法考试的推行，应该说是一个提高法律职业同质程度的努力。法律训练的同质化也正在展开，将接受正式教育作为法律训练作为参加资格考试的前提条件之一，然而作为法律职业的自我发展而言，要在短期内达到较高的同质程度是比较困难的，这也是一个历史的造就过程。
    由于法律职业的具体背景有很大差别，如波斯纳法官所言：法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要法律问题上达成共识，在对法律信仰上也就衰减了。就司法部门而言，法官来源与市场上的法律实务的律师等法律工作者具有较大的差异，法学教授更多似乎是担当学术使命，三者在职业教育，司法实践等等方面的同质性太差，自然这里存在历史的背景，使得法律职业内部的相互转化基本上是阻隔的，这一点在律师向法官转化上尤为突出。
    由于这种同质程度低，业内人对于法律职业的自我认同感也就不会很强，法律职业的质量提升也就缺乏一个整体的互动。作为法律职业服务者的律师很少获得来自职业法官的鼓励，因为在现实法律实现中，由于法官的业务能力整体上落后于市场法律职业者的业务能力，市场法律职业的出现并不是为了回应司法部门增长的职业化程度，如同英国法律职业的发展一样。恰恰相反，在某种程度上，由于在法官任职资格上存在一个比律师资格宽松得多的一个标准，往往是诉讼者提出问题，而法官对于法律不甚了解和司法经验缺乏，这使法官对于法律职业的市场准入并没有作出多大贡献，这与法治国家的法官作用是有区别的。
   
    （四）一个两难的可能
    可以说，作为一个走向法治，至少在突出法治价值的意义上有所作为的国家，法律职业在市场分工细致化之下，自然要形成为一种富有生命力的职业形态，并在法治化过程中发挥重要的作用。中国法律职业卡特尔化存在不利条件，至少从现在的一系列举措来看，这一切可能都不会成为问题，成为问题的可能仅仅是时间。因为根本的是市场对法律职业化的推动，法律职业化后有可能形成一个独特的职业卡特尔，这也是提高法律职业质量的有利途径，似乎也是法治国家的一个必要经历。但是美国法律职业卡特尔的弱化事实提供了一个信息，能帮助我们理解中国现在或许正在成长起来的法律职业将面临怎样的挑战。
    正在进行的司法改革，改革意义已经超越了司法部门本身，这一点以统一司法考试最为突出，将从事法律职业的资格设置了限制，要求进入法律职业的从业者必须符合一定的条件。虽然这个限制也遭到诟病，因为一定程度上未能体现与大学法学院教育相协调。但这些改革对于强化法律职业的重要性起到了很大的作用。
    职业限制也因为是来自政府的，因而保持着长期的有效性，根据政府所作出的一系列旨在强化法律职业性、专业化的努力，可以猜测法律职业有可能向着卡特尔趋势发展，这一阶段对于法律职业而言是否是必然经历的过程呢？
    再让我们看看美国法律职业卡特尔弱化的原由。对美国法律职业的危机，波斯纳法官这样描述：在过去30年间，一种呈加速度的法律变化，特别是经济变化已经改造了这一职业，正朝着竞争性企业发展。法律服务需求的增长造成了法律职业的转型，至少是直接可见的后果之一，而法律服务需求的增长从诉讼爆炸以及律师数量的迅速增长中得到体现，对这一增长的回应是扩张法律职业，以提供更充分的服务，当然法律职业原来是可以利用价格调控——通过限价将大量纠纷分流到其他纠纷解决方式中去，这可以保证法律服务的垄断租，但是法律职业界对此采取的是扩大法律服务的方法。
    法律职业卡特尔在这个形势下发生动摇，但却无法阻挡这种动摇。就法律职业扩张而言，这很少是因为成年的、有影响的人从侧面进入，更多是由于法律学生数量的扩张，这些法律学生自己逐渐地打进了这一职业。
    美国最高法院也放弃了对这一博学职业的反托拉斯豁免，这就鼓励了法律职业界内展开竞争，以此来对法律服务的需求增长作出回应，律师协会的价格操纵作为限制律师竞争的做法被认定为非法，法律职业界作出的扩张法律职业又怎么能说是它的积极选择呢？
    伴随着真正市场竞争的出现，作为对增长的服务需求的回应，在业内强化竞争力，出现了一系列的技术创新和组织创新，这些创新也暴露了法律职业界对一些可替代服务的长期垄断，也使得法律服务生产同质化程度大大降低，法律职业的“非…不能”的神话已经被打破，业内人的职业尊荣也受到影响，这些心理学的后果导致法律职业界人士发生一个观念上的改变，从看重职业精神才能到关注商业竞争才能。
    大致来说，面临着一个自由市场，一个竞争观念深入人心的职业环境，卡特尔自然发生弱化：法律事务所在规模和组织上发生变化，新老律师相对收入发生改变，法律实务从业者、法官和法学教授的工作满意度降低，由此影响到法律主流思想的变化。
    中国目前的状况与美国发生的情况有些不同，在我看来，作为职业化趋势必然存在，但同时面临着法律服务需求的增长，中国法律职业的选择在某种程度上也是无可奈何，法律职业很少有可能经历一个卡特尔阶段，或者说，在中国法律职业正在形成但尚未形成之际就被市场引导走向竞争，法律职业卡特尔只能是“未及出胎，竟尔流产”，就以美国法律职业卡特尔所经历的“工艺的愉悦和行会的安全”而言，只能是一个过去的梦了。
    首先是来自法律职业从业者的压力。市场是最好的调配者，而“依法治国”口号则给法律职业做了一个相当有利的广告，只要看一看全国高校在近年来新开办的法律院系，设置的法律专业，在这些专业中，又以“市场经济”和“法治”的“交叉”——经济法专业——最为热门，我们就开始发现法律职业在市场上的重要程度。高校设立法学院，为的是回应市场的需求，培养法律人才，而近年来报考法律院校、法律专业的学生越来越多，可以说市场已经将社会中智力最优秀的那批人吸收进了法学院、商学院，因为这些专业提供与市场经济发展密切相关的行业培训。而这些实际毕业的优秀人才一旦进入法律职业，法律职业扩张的表现之一就是律师事务所的扩张，通过高校毕业生这个庞大的人才储备库，法律职业界也在实行优胜劣汰的质量上的提高，这也跟法律服务的对抗性有关。
    因此今日的法律职业从其开始形成就已经呈现新的特点，它在开始时就面临着接受新成员的压力，这种压力出现在一个尴尬的时刻：法律职业卡特尔尚未形成，一个成熟的准入限制体系尚未出现，这导致了法律职业的一时混乱，法律职业的开展——譬如一些律师的“拱讼”行为，不负责任的法律服务，对于市场却存在一种激发功能。
    这些导致竞争的根本压力来自市场。法律服务的市场需求扩大，简明的关系如下所示：
    市场扩大——>需求增加——>准入压力增加——>接受新成员——>对抗性特点增强了法律服务竞争力度——>垄断解体，竞争性法律职业
    市场的需求是导致法律职业扩张的主导因素，法律职业扩张引发新成员的加入，并且由于法律服务具有对抗性特点，现在的市场本身已经构成了一个重要的压力，即将法律职业推向了一个竞争性行业，
    面对庞大的法律服务需求，法律职业的反应就是增加供应者，加大供应者间的竞争，强化法律服务生产力的技术创新和组织创新。这也就是波斯纳法官描述的在美国法律职业卡特尔弱化的趋势，而在中国，面对的市场可能正是这个竞争激烈的市场：市场经济，社会陌生化，信用重建过程中，加入世贸，接受国外市场的竞争，这一切都似乎是导致法律市场扩大化的缘由。
    对于中国法律职业而言，是否可以认为面临着这个情况：职业卡特尔形成的条件尚未具备，而促成解体的重要条件却已成就。中国法律职业可能日益规范化，但市场竞争也同样的激烈。具有自我认同感，并且能从中获得一种职业尊荣感，这对于法律职业的发展很有意义。但几乎一开始，中国法律职业就面临着这个两难的可能——商业竞争几乎销蚀了所谓职业化的安全感，而这些恰恰是传统教义法理学所提供的意识形态之一。
   
    2002年7月10日星期三
   
   
   
   
    【参考文献】
　　1.波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年2.苏力：“论法律活动的专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年3.贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年4.冯象：“正义的蒙眼布”，《读书》2002年第7期5.庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法律社会学