量刑与刑事责任

　　壹、量刑之意义
    被告之犯罪事实经认定后，法官即将在法定刑之范围内，决定一项具体之宣告刑，此即所谓 （Strafzumessung ,Sentencing）,又可称为。
        量刑之过程，系历经下述五个阶段 ：第一，解明各种刑罚目的（应报、特别预防、一般预防）间之关系。第二，划定量刑时的考虑事由之范围。第三，依据刑罚目的，评价各种量刑事由在加重刑罚或减轻刑罚方面之意义。第四，综合考量各种量刑事由在刑量决定方面之重要程度。第五，根据前述考虑，决定一定数量之具体刑罚。
        由于量刑之任务，在于决定具体之宣告刑，以达成刑罚赋科之目的，因此刑罚目的观之采择，遂成为厘订量刑基准时，首应确定之前提问题。将量刑问题，视为刑法理论之缩影，实不为过。
     贰、刑罚之目的
          关于刑罚之目的，向来有应报主义(Theorie der Vergeltungstrafe,just deserts theory)与一般预防主义（Theorie der Spezialpravention,rehabilitation theory）等三种重要主张。
          应报主义认为：刑罚之内容为苦痛与恶害，刑罚之目的则在于满足人类之应报感情，因此，刑罚之重轻，务须与行为人之责任相对应。就此意义而言，刑罚亦可谓为责任刑(Schuldstrafe)。
          一般预防主义则认为：刑罚之内容为苦痛与恶害，不过，刑罚之目的则并非为应报，而系在与威吓社会大众，使其知所畏惧而不敢触犯法令。因此，刑罚必须力求严苛，治乱世尤应用重典。
          至于特别预防主义，又可分为两种主张。第一种主张，强调刑罚之苦痛恶害作用，以期吓阻犯人不敢再犯。第二种主张，则强调刑罚之教育改善功能，以期犯人复归于社会后成为善良守法公民。第一种主张，如与一般预防主义相较，除威吓对象不同外，刑罚内容方面并无差别，故可合称为预防主义。不过，论者言及特别预防时，多半指第二种主张而言。此外，也有少数特别预防主义论者，亦强调刑罚具有使犯人隔离之效果，然而，除少数例外情形（例如死刑或不得假释之无期徒刑）外，受刑人在执行完毕后终将返回社会，因此，所谓排害或隔离，终究不宜以之作为刑罚之主要目的。
          由于刑罚目的有应报、一般预防和特别预防之区别，论者所持见解各有不同，遂形成长久以来之学派对立。二十世纪以后，对立之见解渐趋调和，在大陆法系国家位居主流思想之新古典学派，已不再强调应报观念，改以（Schuldausgleich）代替之；而且，虽然强调责任主义（Schuldprinzip）,但并非以责任抵偿作为刑罚之唯一目的，其所采取着，无宁谓为一种综合责任抵偿目的之刑罚观。  
     
    叁、量刑与刑罚目的
    量刑之基准，乃是法官认定被告有罪之后、量处宣告刑时所依循之标准。量刑基准之内容，其实即为刑罚目的之展现。
    目前，台湾以及德国与日本学界，受新古典学派之主张影响至深，厘定量刑基准时，自然强调责任主义，不过并非以责任抵偿作为刑罚之唯一目的,除责任抵偿外,亦重视预防目的.然而,如上所述,责任抵偿与预防目的,本为不同理念,如何能经由刑罚赋科,同时达成数种不同价值观之要求,如何消除(Antinomieder Strafzweck)问题，遂为建立量刑基准时，有待解决之课题。
    由于大家之传统观念仍未扬弃应报思想，刑罚之赋科，不能忽大多数人之价值观，故而，仍应被视为重要之刑罚目的。因此，责任抵偿，应为量刑之一项基准。
    至于一般预防目的，在过去曾被视为相当重要之刑罚目的。但是目前德国学界与实务界已扬弃威吓之预防思想，不再认为法官决定被告之宣告刑时，可以考虑之要求，亦即不再将一般预防目的作为量刑之基准。此一主张，亦渐为日本学者支持，本文亦从之。
    此外，特别预防目的仍是强调如何教化犯罪者，使犯罪者能够复归于社会而不至于再犯，此与一般预防目的截然不同，不但具有积极意义，而且正是刑罚之终极目标。因此，一般预防目的虽已不在被视为量刑之基准，但是特别预防（亦即社会复归）目的，仍应可作为量刑之基准。
    综上所述，责任抵偿（应报）与特别预防（亦即社会复归），是为量刑之两大基准。不过，由于此二者为不同之价值理念，二者孰轻孰重？如何能够并予考量？在理论上仍有待克服，兹再探讨如下。
    肆 责任主义之内容
    (Schuld)一方面为犯罪成立要件之一，另一方面又为刑罚之基础，其在犯罪论与刑罚论中各具不同之含义，论者言及责任时，亦每有不同内涵。有关责任方面之论争，导致长久以来学说之对立，不过大体而言，主张以、作为责任主义（Schuldprinzip）之内涵，殆可谓为一致之见解。
    一、双面责任主义
    西德学界在一九六0年代以前，应报思想仍具相当支配地位，当时责任主义概念包含两大意义：（一）无任何即无刑罚，责任是为刑罚之前提。（二）刑罚必须为责任之抵偿(ausgleichen),刑法之种类与重轻必须根据责任程度而为决定。西德学者奥德。考夫曼（Arthur Kaufmann）在其所着责任主义一书中，将此种责任主义称为【双面责任主义】（Zweiseitigkeitdes Schuldprinzips）。
    一九六0年代以前之西德刑法修正事业，深受此种双面责任主义影响，一九六0年与一九六二年之刑法草案，皆于第六0条第一项中规定：【刑之量定之基础为行为者之责任。】即为明证。
    日本于一九七二年公布改正刑法草案，确认责任主义不仅关系于犯罪成立与否问题，并且亦为量定犯罪者之刑罚的基础，第四八条第一项规定：【刑，应依犯人之责任量定之。】由此可见，其亦深受上述双面责任主义影响。
    二、单面责任主义
    一九六0年代以后，西德学者则逐渐扬弃康德、黑格尔以来传统的应报思想，改由刑事政策角度赋予责任新的含义，以期达成刑罚制裁合理化之目标。克劳斯。洛克逊（Claus Roxin）遂提出（Einseitigkeit des Schuldprinzips）以取代早期之双面责任主义。
     单面责任主义之重要具体主张有二：（一）责任是为了刑罚之前提，刑罚之重轻不得逾越责任之范围。（二）基于预防之考虑，有责行为并非一律皆须赋科刑罚。据此，责任公为刑罚之必要条件，而非充分条件（亦即，刑罚之存在系以责任为前提，但是并非一有责任即必须科以刑罚）。同时，由于过去双面责任主度主张：责任为刑罚之充分且必要条件（亦即，有责任必有弄罚，有刑罚必有责任），为有别于双面责任主义，故将此种理论称之为。
    一九六六年间，由十四位西德与瑞士的年轻刑法学者共同草拟之，正式公诸于世。一九六六年对案系采取批判一九六二年政府草案之立场，一经公布，立即广受学界重视，一九七五年一月一日公布施行之西德新刑法，即系根据一九六二年政府草案与一九六六年学者对案折衷而成，一九六六年对案之影响力，由此可见一斑。
    一九六六年对案第二条，首先规定刑罚与处分之目的及界限，其内容如下：。此外，同法第五十九条再规定量刑之基本原则，其内容如下：如此规定，对于传统的]之观念，形成极大挑战。
    西德刑法学界在刑罚论方面，责任主义之魅力仍未见稍减，但是责任之内涵已有转变趋势，例如洛克逊等草拟一九六六年对案之学者，主张化解责任观点与预防观点间之对立关系，以刑事政策之必要性，作为责任之内涵，这种单面责任主义，日渐受到学界重视，在日本方面，学者阿部纯二、掘内捷三等，即对此类理论寄予相当重视。亦有不少日本学者采行类似之主张。
    例如，日本之一九七二年改正刑法草案公布后，平野龙一即对其中之量刑基准规定展开批判，认为：改正刑法草案第四八条，系以哲学上之责任作为首要原则，认为对应于责任所为之应报，其本身即足以使得刑罚正当化，而一般预防与特别预防之目的，并非刑罚正当化之要素，不过系补充考虑之事项而已，可见草案乃绝对应报刑之立法。第四八条所贯彻之责任主义，并非【无责任即无刑罚】之消极责任主义，而系【有责任即有刑罚】之积极责任主义。采行积极责任主义之结果，则易于增设新地犯罪类型，并扩张既有犯罪类型之成立要件，而导致重型主义，通往【犯罪化】之道，并且，由于期待国家达成维持伦理秩序之任务，遂易于导致重国家法益、轻个人法益之结果。
    此外，泽登俊雄亦认为第四八条为积极责任主义之立法，结果终将因目的主义之要求，而致逾越行为责任范围，终致责任主义保障人权之机能逐渐萎缩。再者，第四八条第二项虽规定：【刑之适用，。。。并应以犯罪之抑制与犯人之改善更生作为目的。】但是，由于改善与社会复归目的，唯有在消极责任主义之下始克达成，草案既采积极责任主义，其结果将倾向于重犯罪抑制（一般预防）目的、轻社会复归作用，而严重阻碍刑事政策之发展。因此，泽登俊雄主张改采消极责任主义，并且删除草案中之【犯罪之抑制与】数字，亦即首先规定【刑不得超越犯人之责任限度】，然后在规定刑之适用、以犯人之社会复归作为其目的。泽登俊雄之主张，实系深受西德单面责任主义之影响所致。
    单面责任主义，乃为尽量排除刑法中哲学与道德之色彩，并促使刑法自由化与人道化。其主张：国家刑罚既非哲学理念，亦非宗教制度，国家刑罚只不过是一种以保护社会共同生活为目的之人类制度，因此，刑罚权之根据应该在于【法益保护】，至于刑罚目的，则应置于促使行为者复归于法共同体之上，亦即促使行为者再社会化。法官量刑时，既然首先应考虑刑罚之社会复归作用，则以往所谓之【刑罚应与责任成正比例】（Proportionalitat von Schuld und Strafe）的主张，即不可采。至于所谓【赎罪】、【威吓】、【民族确信】等概念，皆由来于人类非理性的应报本能，亦不可采。
    只是，本于法治国家之基本原则，任何刑罚之赋科，皆应以行为人具有刑事责任作为前提，【无责任即无刑罚】（Keine Strafe ohne Schuld），此一基本原则，绝对不容否认，洛克逊等亦同意此点。不过，彼等反对以责任轻重作为刑罚赋科之根据，认为责任对刑罚而言，仅具有防止过当考虑社会复归作用而致侵害人权之功能。所谓单面责任主义，最重要之意义即在于：责任仅有限制刑罚之机能（刑罚不得逾越责任之程度），但是，责任并无构成刑罚之机能（具体刑罚之量定，仍应本于社会复归之考虑）。
    伍、量刑基准之确定
    早自十九世纪末期冯爱尔巴哈（Feuerbach）提出【国家权利之界限，应独立于国家权利活动之目的外】之主张以来，德国学者多以为法治国家与社会国家应为不同之概念，国家行使权力虽为谋求社会福利，但国家权利之行使仍不得逾越法治之界限，德意志联邦共和国基本法第二八条第一项所以规定：【各邦之宪法秩序须符合本基本法所定以法治为基础之共和、民主、社会国家之原则。】，亦系本于上述观点。
    西德一九六六年对案第二条与第五九条所反映之单面责任主义，认为刑罚之目的在于法益保护与社会复归，但是刑罚权之发动，仍有一定界限，此一界限即在于行为人之行为责任，是亦本于【刑罚目的】与【刑罚界限】在概念上应予区别之观点。而刑罚目的与刑罚界限之区别，正犹如社会福利国家与自由法治国家之区别，基本上皆为防止过当考虑目的要求而致侵害人权情事发生。
    事实上，德国判例与学说所采取之幅理论（Spielraumtheorie）----量刑时应于责任刑之幅度范围内考虑各种刑罚目的――，亦系本于刑罚目的与刑罚界限各有不同概念之观点。只是，幅理论中所谓责任刑之幅度，不仅具有作为宣告刑上限之机能，同时亦有下限之机能，刑之宣告不得超越其上限及下限，亦即，纵然基于社会复归观点之考虑，应无宣告自由刑之必要，但为维持责任刑之下限功能（亦即不得低于责任刑之下限），故仍不得不宣告自由刑。
    至于单面责任主义，如引用幅理论之用语而为说明，即可谓：责任刑具有作为宣告刑上限之机能，但无下限之作用，准此，如果基于社会复归之考虑，并无宣告自由刑之必要时，即不必囿于责任低偿观点，而可径行宣告缓刑或罚金刑。
    本文以为：科处刑罚之际，如果一味强调刑法之应报或责任低偿功能，除稍能满足国民应报感情之外，对于犯罪之防制，并无积极作用。至于所谓一般预防作用，籍由法典之制定公布，即可发挥此一功能，如果量刑时再强调刑罚之一般预防作用，实无异等于将被告作为吓阻他人勿犯罪之工具，如此一来未免有损人性尊严。因此，刑罚之宣告，应着重于特别预防作用，如何使受刑人能够重新适应社会生活而不再犯罪，方为刑罚宣告与执行之宗旨。不过，本于法治国家理念，【无责任既无刑罚】此一责任刑法基本原则，仍不容否认，因此，社会复归作用之考虑虽甚重要，然而作为刑罚科处之对象，必须是具有刑事责任者，而且，根据社会复归要求而决定之刑种或刑度，绝对不得逾越根据行为人之行为责任而决定之刑种或刑度。刑事责任对量刑而言，最主要之功能即在于防止假社会复归之名而行严刑峻罚之实，因此如以幅理论与单面责任主义相较，实以单面责任主义较称允当。
    西德一九五七年新刑法第四六条第一项前段虽仍维持一九六二年草案第六0条第一项之精神，规定：【行为者之责任为刑之量定之基础】，但同项后段再规定：【刑罚应考虑对于行为者未来社会生活可期待发生之影响。】，则又可见一九六六年对案第二条所强调的社会复归作用之色彩。事实上，西德新刑法的刑罚制度以及改善与保安处分制度，其刑事政策方面之构想，如与一九六二年草案中强烈的应报与保安色彩相比较，无宁为更重视犯罪者之社会复归作用，此由自由刑之单一化、短期自由刑之限制、【保留刑罚而为宣告】制度之采用等，可以得知。因此，以往所谓【无责任既无刑罚，刑罚之种类与重轻必须根据责任程度而为决定】之双面责任主义，至此，仅余留【无责任即无刑罚】之单面意义而已。
    目前德国法院采行幅理论作为判决之依据，新刑法之立法理由亦对幅理论寄予相当重视，然而，此项理论所面临最大困难在于无法证明其所假定的前提，亦即无法证明与责任相对应之刑罚的幅度究竟何在，结果遂使该项理论遭受毫无实用价值之批判。持该项理论者或将主张，所谓幅度，不过是一种概念之宣示，其主要目的乃为一方面维护责任主义，一方面兼顾预防要求云云。
    但是本文以为，幅理论本身既无实用性可言，而其目的亦不过为一面维持责任主义保障人权之功能，一面达成预防犯罪之目的，则不如直接采行单面责任主义。根据单面责任主义，责任对刑罚而言，仅有限制机能，在责任限制范围内考虑特别预防目的。如此，一则可以迥避难以确立责任刑幅度范围之困难，一则又可宣示责任主义保障人权之基本理念，岂不较为妥当。
    陆、台湾量刑基准之立法
    清代以前之律法采取绝对刑主义，故未明确具体规定量刑之基准。清末光绪三十三年之刑律草案，则改采相对刑主义，将第十章章名定为【酌量减轻】，第五十四条规定：【凡审按犯人之心术及犯罪之事实其情轻者得减本刑一等或二等】，第五十五条规定：【依法律加重减轻者仍得依前条之例减轻其刑】。刑律草案虽已略具量刑基准规模，但因过于简单，实无从知悉其基本理念为何。
    民国成立后，百废待举，未及制定新法，于是将清末之刑律草案改称为暂行新刑律、而继续援用。暂行新刑律之总则编第十章章名仍为【酌量减轻】，相关条文之条次亦仍为第五十四条与第五十五条，内容与刑律草案完全相同。
    一九二八年国民政府公布施行刑法，第十章章名为【刑之酌科】，第七十七条与第七十八条之内容，与过去刑律草案及暂行新刑律第五十四条与第五十五条，大致相同。所不同者，乃是于第七十六条列举九款量刑基准之情状事由。一九二八年之刑法列举规定科刑时应审酌之事由，此在我国刑事立法史上系属首创，惟量刑事由基本精神如何？则仍未见明确。
    一九三五年国民政府再公布施行新的刑法，该部法典一直沿用至今。此部现行刑法，除将一九二八年旧刑法之量刑事由稍作调整外，仍大体沿用旧刑法之规定，是亦未见有关量刑基本原则之规定。
    自从一九七四年开始，政府展开刑法修正工作。一九七六年之刑法总则修正草案初稿，增订第五十八条之一，冀以限制短期自由刑之滥用，堪称相当进步之立法，惟于第五十七条之中，仍未明示量刑基本原则，诚属遗憾。
    至于一九九0年之刑法修正草案，不但未于第五十七条中明定量刑基本原则，并且将一九七六年草案中、限制短期自由刑滥用的第五十八条之一予以删除，就立法精神而言，一九九0年之草案实落后一九七六年草案甚多。
    目前正值刑法修正之际，现行刑法有关量刑之规定，实有详加检讨，改弦更张之必要。一九九0年草案，将现行刑法第五十九条修正为：【犯罪之情状显可悯恕，认为科最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。】此一修正，洵属正确。惟该案中之第五十七条之修正内容，则有再作充实之必要。
    至于一九七六年草案初稿中之第五十八条之一、限制短期自由刑适用之规定，相当符合当前进步之刑事政策思想，实有增订必要。兹就第五十七条之修正与第五十八条之一的增订，分述具体修法建议如下。
    一、刑法第五十七条之修正
    现行刑法第五十七条，宜为下述四点修正：（一）明定量刑之基本原则。（二）增列过失犯与不作为犯方面所特应重视之量刑事由。（三）调整各项量刑事由之顺序。（四）文字修正。兹根据此项修正重点，试拟修正条文与修正理由如下：
    第五十七条
    刑罚不得逾越行为责任之程度。刑罚应考虑对于犯人未来社会生活所可期待发生之影响。量刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为量刑轻重之标准：
    一、犯罪之动机与目的。
    二、犯罪时所受之刺激。
    三、犯罪之手段。
    四、犯人违反义务之程度。
    五、犯罪所生之危险或损害。
    六、犯人与被害人之关系。
    七、犯人之生活状况。
    八、犯人之品行。
    九、犯人之智识程度。
    十、犯罪后之态度。
    第五十七条之修正理由：
    第一、量刑之具体任务，乃在适当地实现刑罚目的，法官量刑时应受到量刑基本原则之指导，而此项量刑基本原则，应具体反应刑罚之目的思想。
    科处刑罚，一则为低偿犯人之责任（亦即所谓正义的应报），一则为防止犯人将来再度犯罪（亦即所谓社会复归作用或再社会化作用或特别预防作用）。至于刑罚之吓阻社会大众勿犯罪之功能（亦即所谓一般预防作用），则不宜于量刑时加以考虑。
    至于责任低偿与预防再犯二者之间的关系，应认为责任抵偿对于刑罚之重轻，具有限制机能，而预防再犯对于刑罚之重轻，则有构成机能，亦即，在责任限制范围内考虑预防目的。实际量处之刑罚，不得重于与犯人之责任相当之刑罚，但如果在预防再犯方面有必要时，则可以轻于与犯人责任相当之刑罚。
    综上所述，第五十七条实有增设第一项量刑基本原则规定之必要。
    第二、现行刑法第五十七条之规定，系偏重于故意犯与作为犯方面之考量，鉴于目前过失犯与不作为犯日益增多，第五十七条量刑事由中有增设【犯人违反义务之程度】一款之必要，以之作为过失犯与不作为犯量刑时之依据。
    第三、原条文第八款之【犯人与被害人平日之关系】，系偏重于故意犯方面之考虑，惟过失犯方面，当被害人亦与有过失时。实足为从轻量刑之理由，为使本款规定，兼及故意犯与过失犯，【平日】二字宜予删除，亦即修正为【犯人与被害人之关系】。
    第四、现有之量刑事由十款规定，有属于犯罪之成立要件者，如【犯罪之动机】、【犯罪之目的】、【犯罪时所受之刺激】、【犯罪之手段】、【犯罪所生之危险或损害】。亦有不属于犯罪成立要件者，例如【犯人之生活状态】、【犯人之品行】、【犯人之智识程度】、【犯人与被害人平日之关系】、【犯罪后之态度】。
    为期体系分明，有调整此十款事由顺序之必要，将属于犯罪成立要件者，置于前，不属于犯罪成立要件者，置于后。至于类同之【犯罪之动机】与【犯罪之目的】，则可并为一款。增列之【犯人违反义务之程度】，属于犯罪成立要件，而且与行为要件有关，故应置于【犯罪之手段】之后。
    第五、为彰显量刑之裁量性质，现行法之【科刑】用语，宜改为【量刑】。
    二、刑法第五十八条之一之增订
    现行刑法中，并无限制短期自由刑适用之条文，为防止短期自由刑滥用之弊，宜予增订限制性之条文，列为第五十八条之一，兹试拟修正条文与修正理由如下：
    第五十八条之一
    本刑中有罚金刑可供选科时，非因维持社会秩序或审酌行为人性格所具特别情况，认有科处短期自由刑之必要者，不得处以六月以下有期徒刑或拘役。
    第五十八条之一之增订理由：
    第一、所谓短期自由刑，有谓三月以下自由刑者，有谓六月以下自由刑者，亦有谓一年以下自由刑者，惟通说认为六月以下自由刑，称之为短期自由刑。
    第二、一九五0年在海牙举行之国际刑法与监狱会议，针对社会的、经济的、家庭的观点，具体指摘短期自由刑具有下述缺点：（一）期间过短，无法充分教育受刑人。（二）设施与职员不佳，造成受刑人心身方面不良影响。（三）受刑人多为初犯，即使短时间拘禁于刑务所内，亦将使其丧失对拘禁于刑务所内之恐惧感，导致自尊心低落而易于成为累犯。（四）受刑人之家属，受到心身方面严重打击。（五）受刑人之社会关系破裂，难以复归社会。（六）造成行刑经费与人员之庞大负担。
    第三、科处短期自由刑者，多属较轻微之犯罪，如法定刑中有罚金刑可供选科时，应尽量选科罚金刑，以利犯人复归社会，惟于维持社会秩序或审酌行为人性格所具特别情形，有科处短期自由刑之必要者，方才例外科处短期自由刑。
    第四、参酌德国立法例（刑法第四十七条），增订本条，作为具体案件量刑时之依据。
    量刑之基准
    一、中国刑法
    1、第五条
    2、第六十一条
    二、台湾刑法
    1、第五十七条
    科刑时应审酌一切情状，尤应注意作列事项，为科刑轻重之标准：
    一、犯罪之动机
    二、犯罪之目的
    三、犯罪时所受之刺激
    四、犯罪之手段
    五、犯人之生活状况
    六、犯人之品行
    七、犯人之智识程度
    八、犯人与被害人平日之关系
    九、犯罪所生之危险或损害
    十、犯罪后之态度
    三、德国刑法
    1、第四十六条（请参照论文第六页）
    四、日本一九七二年改正刑法草案
      1、第四十八条（请参照论文第三页）
   
    注：本文著作权归作者本人所有，未经作者本人同意不得使用【写作年份】2002【学科类别】刑法->刑法总则