国际借贷合同的法律适用问题

　　【国际业务】
    国际借贷合同的法律适用问题
    董华春
    在国际融资中，无论是订立国际借贷协议或者是发行债券，都会涉及到一个以上国家的法律，例如，当事人具有不同的国籍或在不同国家具有住所或营业地，合同的订立或履行涉及到两个或两个以上的国家等等；国际贷款合同也常常与不同的法律密切相关，合同的一般条款受合同法的调整，当事人资格和能力受公司法的调整，表现为国际债券的借贷合同的诸多事宜必须受证券法、票据法的调整……所有这一切都使国际借贷合同适用问题的解决变得复杂起来。这就必然产生一个问题：这项国际借贷协议或债券应当受哪个国家的法律管辖，如果发生争议，应当根据哪些原则来确定它所适用的法律？这是属于国际私法领域的问题，通常称之为国际借贷合同的法律适用问题。这一讲我们为大家重点介绍法律适用中的具体问题和相关原则。
   
    一、当事人意思自治原则（Partyautonomy）:
    一般来讲，双方当事人在协议中明文规定同意以某种法律制度作为他们之间的协议的准据法，即明示的法律选择。其理论依据即是现在世界各国的法律都普遍承认“当事人意思自治”原则。在杜摩兰（Dumoulin1500--1566）以前，按照相沿成习的传统法律观念，合同的法律适用问题是立法者和法官的权力范围内的事，合同当事人是不得染指的。杜摩兰率先提出“当事人意思自治”的主张，即合同应当适用合同当事人意思所指向的法律。
    今天，这种思想理论上的主张早已演变成一项法律原则，实质在于赋予合同当事人一种选择法律的特殊权利，合同当事人有权选择支配他们所定立的国际合同的法律。它使合同当事人有权参与确定支配他们所订立的国际合同的法律；但仅仅是“参与”而不是“决定”，因为立法者所规定的这一原则的具体实施不仅有赖于合同当事人，还有赖于执法者。实际上，在这里，执法者适用法律的权力和当事人参与决定合同法律适用问题的权利结合在一起发生作用。当然，这一原则的实际作用的发生有或然性，合同当事人可以行使也可以放弃这一权利，如果当事人事实上放弃了这项权利，“当事人意思自治原则”就没法发生实际作用。“当事人意思自治原则”的重要意义在于它使支配国际合同的法律同地域脱离了固定的联系。本来，依照“场所支配行为”原则，国际合同通常只能受合同订立地法或合同履行地法的支配，当事人只能选择合同订立地法或合同履行地法，这种“选择”并不是真正意义上的选择，可见，“当事人意思自治原则”将选择的范围扩大了，实现了真正意义上的“意思自治”。
    按照“当事人意思自治原则”，法院应当尊重当事人作出的法律选择。但这并不是说当事人可以自由选择任何一种法律制度作为国际合同的准据法而不受任何限制。事实上，各国对当事人选择法律的自由都有一定的限制，只是限制的范围大小有所不同。限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利不是凭空产生的，而是国家赋予，因此，国家在什么情况下在何种程度上赋予当事人选择法律的权利，完全是由国家所决定的。
    从各国立法来看，对“当事人意思自治原则”的限制主要包括：国际借贷协议必须有国际性；当事人所选择的法律必须与合同合同或协议有某种自然的联系或接触；当事人所选择的准据法不得违反法院地国的公共秩序和社会道德准则；在某些情况下，当事人选择法律的自由必须受某项成文法的限制，最典型的例子是英国1882年对“当事人意思自治原则”的限制主要汇票法，该法第72条所规定的法律冲突规则，对一切以本票作为债权证据的借款，都一律适用。另外，大部分国家的法律规定，当事人所选择的法律不能是为了逃避按照“客观上有联系的原则”本应该适用的法律中的某项强制性规定。如果按照借贷协议本应适用的法律，合同是无效或非法的，而当事人却任意选择适用另外一种法律使之有效，这是一种滥用选择法律自由的行为，法院是不予承认的。例如，在国际借贷中，如果当事人为了逃避适用有关国家关于高利贷、金钱借贷法或经济制裁法等强制性的法律，而在他们的协议中选择适用其他国家的法律，他们的选择就可能得不到法院的承认。在著名的“维他食品公司”一案中，英国法院要求当事人所做的法律选择必须是“善意的和合法的”，否则法院将不予承认。
   
    二、选择准据法时应考虑的相关问题
    在国际贷款协议中，可适用的法律包括借款方国家的法律、贷款方国家的法律、贷款协议谈判和签订地的法律、提交贷款地的法律、第三国的法律或国际法。毫无疑问，各方在谈判时均愿意选择自己国家的法律、或根据自己的习惯、熟悉程度乃至便利选择比较理想的法律。但是由于贷款方一般经济实力强大，有较大的谈判筹码，因此借款方在选择适用法律方面的意见很难占上峰。就国际贷款业务而言，贷款一经提交后，承担风险的主要是债权人，因此，适用的法律主要应该保护债权人的利益。这也就是贷款方为何在选择法律方面有较大发言权的原因。总的来说，比较理想的适用法律应该有利于协议的执行，可以为最终实现协议的目标提供便利，并具有较确定的规则。
    在选择准据法时，贷款人往往力图使借贷协议所适用的法律能不受借款人国家法律变更的影响，为了达到这个目的，他们一般要求选择借款人国家以外的其他国家的法律作为协议的准据法，以便可以把他们之间的借贷关系同借款人国家的法律隔离开来。但要完全做到这一点实际上往往不太可能。因为如果借款人的财产都在借款人所在国，贷款人在外国法院所作出的判决，仍须向借款人所在国申请强制执行，在这种情况下，就不能不受借款人国家法律的影响。另外，借贷协议的准据法并不能管辖借贷关系的所有方面的问题，有些问题是不属于准据法管辖范围之内的，例如，借款公司是否具有法人资格的问题，仍须由借款公司的成立地法来确定。如果执行判决的法院的所属国是国际货币基金的成员国，则不管准据法如何规定，都必须按借款人国家的外汇管制法办理。
    当事人在选择法律时，还必须考虑到他们所选择的法律在法院所在国是否能得到承认和执行。从这一点来看，选择适用借款方国家的法律是有好处的。因为借款方的财产大多数是在本国国内，当借款人违约时，即使贷款人在外国法院对其进行起诉，但外国法院作出的判决仍须向借款人所在国法院申请强制执行。如果借款人是一家公司，按照公司法的一般原则，借款人公司的破产程序应该在公司成立地国进行。如果借贷协议适用借款人国家以外的其他国家的法律，由于借款人所在国法院对这些法律不熟悉，就会使上述诉讼程序变得更加复杂，需要付出更多的诉讼费用，而且会拖延问题的解决。
   
    三、默视的法律选择
    国际借贷协议通常都有一项法律选择条款，明文规定它所选择的准据法，但有时当事人对应适用的准据法并不作出明示的选择，原因是各种各样的：有的是借款人对外国法有疑虑，不愿在协议中明示规定以外国法为准据法；有的是因为本国法律规定禁止适用外国法；有的价款人是某一国家的政府，他们为了维护国家的尊严，不愿意在借贷协议上明文规定以外国法作为准据法。在缺乏明示的法律条款的情况下，如何确定借贷协议的准据法，是一个十分重要而又非常复杂的问题。显然，对这个问题的解决有一个很简单的办法，这就是像“当事人意思自治原则”不曾存在时那样，回过头来按照古老的“场所支配原则”来确定合同的法律。不过，如前面提到的，在现代国际社会中，这个简单办法的巨大缺陷是显而易见的。
    在当事人没有作出明示的法律选择时，法院往往根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向。即所谓的“默视的法律选择”。毫无疑问，明示的法律选择在“当事人意思自治原则”中总是得到肯定的。问题在于：“默视的法律选择”在本质上是否确实是合同当事人关于法律选择的合意？或者在什么条件下才能成立？
    我们可以看出“默视的法律选择”是借助于法官的司法行为产生的，因此，如果法官简单、武断地使用这一概念，就极易造成这样一种后果：即法官把自己的主观推断强加给合同当事人，即法官把自己所做的“法律选择”硬说成是当事人“默视的法律选择”。要尽可能减少这种武断和任意性，应设定一些必要的条件。主要有两方面，首先，这种推定不能只以某个合同条款或某个案件事实为根据，而必须以对所有合同条款和案件事实的综合考察为根据；其次是这种推定必须是明显而合理的。许多国家的法院认为，接受该国法院的管辖或在该国仲裁就构成当事人默视选择适用该国法律的证据。英国、法国、德国、意大利以及纽约的法院都持这种立场。
   
    四、最密切联系原则
    针对没有明文规定准据法的情形，一方面，人们抛弃了“场所支配原则”这个硬性刻板的方法；另一方面，人们也不满意于完全按照对“默视的法律选择”的推定来确定支配合同的法律的方法。正是在这种情况下产生了“最密切联系原则”，即规定在当事人未做出有效法律选择时，合同受与其有最密切联系的国家法律支配。《中华人民共和国涉外经济合同法》中规定：“……当事人没有选择（法律）的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
    一般而言，“最密切联系原则”总是作为“当事人意思自治原则”的辅助原则而出现的，也就是说，只有在“当事人意思自治原则”未能奏效的条件下，“最密切联系原则”才能被用来解决国际合同的法律适用问题。如果说“当事人意思自治原则”是赋予当事人以选择法律的权利的话，那么，也可以说，“最密切联系原则”是赋予法官以确定支配合同的法律的权力。这种权力一般表现为“自由裁量权”，其任意性是受到限制的，法官必须按照法律的具体要求来运用这种“自由裁量权”。与当事人依“当事人意思自治原则”所享有的选择法律的权利不同，法官的这种权利是他必须在审判过程中行使的，不得放弃。
    法官依据“最密切联系原则”所享有的确定支配合同的法律的权力在性质上属于司法权。因此，对这种权力，当事人具有必须服从的义务，即是说，，当事人不得反对法官依据“最密切联系原则”为他们的合同确定适用的法律。即使当事人对法官在行使这种司法权时的具体做法或行使这种司法权的结果——所确定的应适用于合同的法律提出了异议，法官仍享有对这种异议的裁决权。
    也许有人会问：前面讲到的“默视的法律选择”实际上也是一种法律推定，即根据合同的某些情况，来推定出当事人关于支配他们合同的法律的意思。那么，具有法律推定性质的“最密切联系原则”是否也就等同于当事人“默视的法律选择”呢？事实上，虽然二者都有法律推定的性质，但在它们各自的具体特点上，却是有明显区别的。
    首先，二者在进行法律推定时所考虑的内容不同。在推定当事人“默视的法律选择”时，法官通常只考虑那些据说是可以暗示当事人关于法律选择的意思的合同情况，例如：合同中的法院选择条款或仲裁条款，或合同的特殊形式特征等等。但在依“最密切联系原则”对与合同有最密切联系的国家进行法律推定时，法官通常应当考虑到合同的全部情况，这即包括合同的内在情况（如合同的各个要素）也包括合同的外在情况（如合同的经济意义和社会意义）。
    其次，二者的归宿不同。在推定当事人“默视的法律选择”时，法律推定的归宿是当事人关于法律选择的意思（虽然在许多情况下不如说是法官替当事人作出的法律选择）；在依“最密切联系原则”进行法律推定时，归宿是与合同有最密切联系的国家。这是法官对“与合同有最密切联系的国家”的推定，而无须将这种推定再强加于当事人头上。
   
    思考题：
    1、对“当事人意思自治原则”的限制主要有哪些？
    2、选择准据法时应考虑哪些问题？
    3、“最密切联系原则”是否也就等同于当事人“默视的法律选择”？
   
    （作者单位北京大学金融法研究中心）
   
    原载于《金融法苑》第三十六期《国际业务与法律》
    【写作年份】1999【学科类别】经济法->金融法