无民法论（2）

　　法律层次论
    ——关于法律体系的理论重构
    著作者：刘大生
    出版者：天津人民出版社
    版次：1993年5月第1版
    书号：ISBN7-01569-9/D·182
    责编：张素梅
   
   
    第二部分
    分论：法律四层次的历史考略
   
   
    法律的四个层次是一个客观存在，而表述这四层次的概念——宪、礼、罚、刑——也是古已有之。现在就让我们对宪、礼、罚、刑的历史演变做一个简要的考察，以证明建立法律层次理论的必要性。
   
    一、刑罪法的历史考察
   
   
    １.刑在词源上的含义
    关于刑字的含义，许慎先生在《说文》中解释说：“刑，罚罪也，从刀井”。从井表明刑公平如井水，而不像河水、江水、海水；从刀表明刑是用刀（刑具的代表）来判别是非，实现公平的。中国古代历史上的刑罪法中的刑都和刑的本义保持了一致，只是到了近代，刑罪法中的刑才和刑的本义拉开了一定的距离。如中国近代刑罪法中的“剥夺公权”作为一个刑种就和刑的本义相去甚远。不过，清末以来，中国刑罪法中的大多数刑仍然符合刑的本义。
    ２.刑罪法专门文件的产生
    《尚书·舜典》中有所谓“象以典刑”的记载，《左传·昭公六年》中有关于禹刑和汤刑的记载，但考古工作者还没有发现那个时代的刑书，历史典籍中也没有留下关于禹刑和汤刑之具体内容的资料。因此，在中国古代，在公元前三千年的文明史上，最初的那两千年中究竟有没有刑罪法的专门文件，我们还不得而知。只是到了公元前十一世纪建立起来的西周帝国才为我们留下了比较可信的关于那个时代的刑罪法的专门文件的资料。西周的《九刑》和《吕刑》尽管没有完整地保存下来，但许多历史典籍可以证明它们是西周专门的刑罪法文件。这表明，刑罪法至少在三千多年前的周朝初期就被人们当做一个单独的法律层次看待了。当时礼法和刑罪法的不同职能已被认识，正如东汉陈宠先生在总结西周法制史时所说的那样：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。①
    不过，西周的刑罪法并没有全部包括在《九刑》和《吕刑》中，在关于礼的法律文件中也有一些刑的规范。如《周礼·秋官司寇·掌戮》中就有这样的规定：“凡杀其亲者，焚之。杀王之亲者，辜之。凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。这种礼中有刑的结构，反映了西周帝国在立法技巧上尚有欠缺。
    在罗马法的全部历史上，尽管产生过许多关于刑罪的法律规定，但却从未出现过有影响的、专门的刑罪法文件。罗马人将法律分为“国人、士、大夫的法”②和“可适用于庶族的法”③，而到了卡拉卡拉皇帝当政时期，则统统叫做“国人、士、大夫的法”。
    ３.刑罪法法典的普遍颁布
    到了近代，东西方文化的交流促进了法律科学的发展，资产阶级的民主法制建设也对法律科学提出了更高的要求，这些使得刑罪法作为一个独立的法律层次被各国所承认。其表现是，各国纷纷颁布刑罪法法典。如：拿破仑政府于1810年颁布了《法国刑法典》，沙皇俄国政府于1844年颁布了《刑罚和感化法典》，俾斯麦政府先后于1851年和1871年颁布了《普鲁斯刑法典》和《德国刑法典》，日本政府于1880年颁布了《日本刑法典》，美国国会于1909年颁布了《美国联邦刑法典》，等等。
   
    二、罚错法的历史考察
   
    １.罚的本义
    关于罚字的含义，许慎先生在《说文》中解释说：“罚，罪之小者，从刀詈。未以刀有所贼，但持刀詈骂则应罚”。段玉裁先生注曰：“罚为犯法之小者，刑为犯法之重者，五罚轻于五刑。……罚者，但持刀詈骂则法之；然则刑者，谓持刀有所贼则法之。别其犯法之轻重也。……古五罚不用刀也”。
    这里有两点非常重要：①罚是比刑轻的一种法律制裁；②刑用刀而罚不用刀。刀是刑具的一种，这里泛指刑具。罚不用刑具，意味着不加害于被制裁者的身体。
    《吕刑》曾经规定：“五词简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚”④。意思是说，供词、证词等经审核与诉词内容相符，犯罪事实清楚，证据确凿的，就按五刑的规定治罪。如果供词、证词等等与起诉词不相符合，就按五罚的规定处以罚金。可见，《吕刑》的规定和段玉裁先生的解释是一致的。
    但是，长期以来，罚的本义似乎已被人们遗忘，罚和刑的界限也早已模糊不清。
    春秋时代的子贡先生在总结商朝法制史时说：“弃灰之罪轻，断手之罚重，古人何太毅也？！⑤”这里的“断手之罚”实为“断手之刑”，将“断手之刑”说成“断手之罚”说明刑和罚的界限早在大约两千五百多年前就已经被混淆。
    战国时代的商鞅先生规定：“告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”⑥。这里的罚实际上也是刑。
    东汉的陈宠先生说“失礼则入刑”，而不说“失礼，轻者入罚，重者入刑”。这也是将刑和罚混淆的表现。
    罚与刑的混淆一直延续到现代。许多国家将“剥夺公权”、“罚金”等不用刀的罚规定在刑罪法法典中，与死刑、监禁等一起当做刑种使用。在语言上，中国人和日本人干脆将刑称为刑罚。讲英语的国家也将punish和penalize两个单词混合使用。
    ２.罚的历史存在
    尽管人们经常将罚和刑混淆，尽管人们一直没有将罚当做一个单独的法律层次看待，但“不用刀”而制裁违法行为的法律规范却始终存在于历史上的各种法律体系之中。
    在古老的夏代和商代的法律体系中，究竟有没有罚存在，现在还不得而知。据传说，“殷之法，弃灰于公道者断其手”⑦。这表明商朝的统治者十分残暴，但并不能说明商代就没有罚。因为，比“弃灰于公道”轻的非礼行为还有很多，不可能都处以断手之刑。比如，“弃灰于小道者”、“弃灰于私道者”如何对待呢？很可能处以某种“不用刀”的罚。当然，这还有待于考古学为我们提供证据。
    在周朝，罚是大量存在的。按照《吕刑》的规定，对那些被控告有罪但又不能认定的被告人，可以推定为有错而处以五罚。除了《吕刑》规定的五罚以外，《周礼》中还有许多关于罚的规定。试举几例：
    ①《夏官司马·大司马之职》规定：“冯弱犯寡则眚之”。这是针对贵族的罚，大意为：凡以强凌弱、以势欺人的贵族，应当削减其封地。
    ②《地官司徒下·媒氏》规定：“掌万民之判，凡男女自成名以上，皆书年、月、日、名焉，令男三十而娶，女二十而嫁。凡娶判、妻人子者，皆书之。中春之月，令会男女，于是时也，奔者不禁。若无故而不用命者，罚之。……男女之阴讼，听之于胜国之社，其附于刑者，归之于士”。这是关于婚姻家庭方面的规定，大意是：违反婚姻登记之规定的，处之以罚；而关于男女两性关系的问题，就要考虑是不是适用刑罪法而处之以刑。
    ③《地官司徒下·廛人》规定：“掌敛市……罚布……而入于泉府”。这是关于市场秩序的规定，违反市场法规就要被“罚布”而入于官府。
    在秦国的法律中，对于“犯法之小者”“不用刀”而给以制裁的罚更是系统化了。根据刘海年先生对云梦秦简的研究，秦国的法律中至少有以下几种罚：
    第一，谇。这是针对官吏的一种罚，适用于有轻微违法行为者。谇的含义是申斥责骂，相当于现代法律中的训诫，但比训诫要难听一些。
    第二，废。这是针对官吏和贵族的罚，具体做法就是撤消职务或废除爵位。
    第三，资。资相当于现代法律中的罚金，但比罚金的范围要广，可以以财产资之，也可以以徭役、戍役资之。这种罚适用于平民百姓，也适用于地主、奴隶主。只要是轻微的违法行为都可以资之。
    第四，迁。迁貌似于流刑，但不是刑。它相当于现代法律中的“注销城市户口”、“谴送回原籍”之类。具体做法就是让违法的人换一个地方居住。
    第五，耐和髡。所谓耐就是剪掉违法者的鬓发和胡须，所谓髡就是剃光违法者的头发。耐和髡虽然也要用刀，但刀之所伤仅仅是可以再生的毛发，对身体无害。这里的“用刀”和“断手之罚”的“用刀”不能同日而语。
    在古巴比伦的《汉穆拉比法典》中，在古印度的《摩奴法典》中，在古罗马的《国法大全》中以及在中世纪欧洲各国的法律文件中，都可以看到“不用刀”而制裁违法行为的规定。为节省读者的时间，这里不再一一列举。
    ３.关于罚错法的法律文件
    尽管罚还没有被人们当做法律层次看待，尽管世界上还没有出现罚错法法典，但是专门规定罚或主要内容是罚的法律文件却已经产生了。中国国民党的国民政府于1931年公布的《公务员惩戒法》、中华人民共和国全国人大常委会先后于1957年和1986年颁布的两个《治安管理处罚条例》、日本政府于1971年颁布的《公务员惩戒规则》等等，都是关于罚的专门法律文件。这些专门文件的出现，预示着罚错法作为一个法律层次最终会被人们所认识，并且随着人们认识的深化，罚错法法典也将产生。
   
    三、宪法的历史考察
   
    １.宪作为概念的起源
    宪作为一个概念和刑、罚不同，刑和罚的含义从法律产生以来没有什么变化，而宪的含义却有一个发展过程。
    许慎先生在《说文》中解释说：“憲，敏也，从心目”。段玉裁先生注曰：“敏者，疾也，谥法。博闻多能为憲，引申之义为法也”。段先生对“敏”的解释可能还不太全面。敏有快捷之义，还有聪慧之义。但不管怎么说，宪起初不过是一个形容词，是一个颂词罢了。
    正因为宪有敏明之义，《周礼》才又将它当做动词使用，表示公布、宣传、说明之义。所谓“憲刑禁”、“憲禁令”、“憲邦”等等，宪字都是被当做动词使用的。
    由于宪是一个颂词，古人又将它同君主的敕令连用，这样便产生了所谓“宪令”的概念。这就使得宪具有了“最重要”、“最高”等等含义。《管子·权修》中说：“申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚”。《后汉书·陈宠传》中说：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限”。这里的“宪令”既然是君主发布的，那当然是圣明的了，当然也是最重要、最高级的了。尽管这里面含有歌功颂德的味道，宪令的内容也不一定是最重要的东西，但是，宪字从此就有了神圣、根本、重要等等含义，进而它也就可以作为表示大政方针的名词使用了。
    《管子·立政·首宪》中说：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史。大朝之日，五乡之师，五属大夫，皆身习宪于君前”。这里的宪虽然不同于现代人所说的根本法，但却肯定属于比一般法律要重要得多的大政方针。否则，君主不会在大年初一将中央和地方各部各类政府大员全部召到王宫，让太史将宪发给他们，并且在君主面前学习讨论。
    以上资料说明，古代人所说的宪或宪令，是指君主的敕令。把君主的敕令称为宪，是为了说明敕令的重要性、根本性，是对君主的歌颂或吹捧。至于说敕令的内容是否最重要、最根本，那就不一定了。可能是，也可能不是。
    对于宪的这种理解，一直延续到中世纪和近代。
    在俄罗斯，宪和羊皮纸是同一个单词——хартия。君主，也只有君主，才通常将自己的敕令写在羊皮纸上，久而久之，羊皮纸就成了君主敕令的代名词，成了“最重要的、最根本的法律”的代名词。至于羊皮纸上写的东西是不是至关重要，那就不一定了。可能是，也可能不是，甚至是极其平常的东西。
    在英国，Charter被人们当做宪，并不是因为Charter的内容都是根本性的东西，而仅仅是因为Charter都是由国王签发的。十三世纪初，英王约翰先生签署了一份法律文件，确认了贵族和教会的某些权利。这份法律文件远远算不上是根本法，但却被吹捧为GreatCharter。
    十八世纪后期，随着美国独立战争的胜利，美国人建立了全新的政权组织体系——Constitution。美国人觉得这个Constitution太重要了，就用一部法律将它规定下来，并将这部法律命名为《美利坚合众国之Constitution》，解释为美国宪法——FundamentalLaw。
    美国人将ConstitutionoftheUnitedStatesofAmerica称为美国宪法、根本法还是有一定道理的，因为它不仅规定了美国的Constitution，而且还为美国的其他法律提供了立法基础，基本上是一部根本法。从此，constitution取代了“羊皮纸”、取代了charter而成了宪法、根本法的代名词。从此，宪法才被看作是法律的法律。从此，主观的宪法、概念的宪法才和客观的宪法统一起来。
    德国人将宪法称为Verfassung,这更能说明宪法的内涵和特性。Verfassung的原义是精神状态。宪法被称为Verfassung，说明宪法是法律的精神状态，是法律的灵魂，是法律的法律。
    宪法既然是法律的精神状态，是法律的法律，再把宪法当部门法看待⑧就显然是不合适的。
    ２.古代法律体系中作为法律层次的宪
    根据宪法是法律的精神状态，是法律的法律这样的定义，我们可以看到，古代法律中，被称为宪的不一定是宪，是宪的不一定被称为宪。但不管怎么说，作为法律层次的宪在古代法律体系中确实是存在着的。
    中国周代的宪法规范没有从礼的体系中分离出来，在《周礼》和《礼记》中，我们可以看到名为礼实为宪的法律规范。如：
    “天无二日，土无二王，国无二君，家无二尊，以一治之也”⑨。这和《中华人民共和国宪法》中关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“妇女在……家庭的生活……方面享有同男子平等的权利”等规定在法律体系的坐标中显然属于同一个层次的问题。
    “道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”⑩。这一段是关于礼的法律地位的规定，也是对礼的部门的列举，显然属于宪的范畴。
    “惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为民极”11。这是关于国王基本职责的原则性规定，也属于宪的范畴。
    “墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”12。这是关于罪名和刑种的原则性规定，其他法律只能将其具体化，而不能将“五百”改为“五千”或“五十”，否则就是违宪了。
    中国战国时期，商鞅先生在秦国主持变法。废除了井田制，实行土地私有；废除分封制，实行了郡县制。这种变法实际上是变宪。井田制和分封制一改变，整个秦国的法律制度就都得实行大的变革。郡县制和土地私有制这两条基本原则是秦国法律制度的根本，所以是秦国的宪法。
    在古希腊和古罗马的法律中，我们也可以看到类似于上述中国古代的宪法规范。为了节省读者的时间，这里不再列举。
    ３.宪法法典与Constitution
    Sconstitution一词来源于古拉丁文的constitutio，原义是组织和建制。罗马帝国的皇帝常将自己发布的有关国家机关组织建制方面的敕令称为Constitutio。英国资产阶级革命前后，英国人将他们的代议制政体称为Constitution。这样，constitution就成了代议制政体的同义语。从世界上第一部宪法法典——《美利坚合众国之Constitution》——颁布以来，各国都将宪法、根本法的法典命名为Constitution。
    但是，宪法法典被命名为Constitution不等于宪法就是Constitution，不等于宪法法典的内容就只有Constitution。实际上，现代各国的宪法法典，除了规定Constitution以外，一般还要规定基本经济制度、基本家庭制度、基本文化制度以及基本人权等等。所以，从实际上看，现代各国的宪法法典基本上算得上是层次性较为明显的层次法法典，而不是所谓法律部门中的“主导部门”13。至于有些宪法法典中规定了一些本属于礼的范畴的、本应由选举法等政治礼法规定的具体的行为规范，那只是属于立法技巧所要解决的问题，不能证明宪法不是层次法而是部门法。
   
    四、礼法的历史考察
   
    １.礼在中国的起源、发展和“消失”
    据《说文》的解释和王国维先生对甲骨文的研析，礼产生于原始社会末期，本是一种祭神的仪式和规范。
    随着国家的产生，礼逐步同神权、政权结合起来，发展成了系统的行为规范。
    早在夏代和商代，礼就很发达了。夏商之礼虽然没有保存下来，但正如孔丘先生所说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”14。我们从现存的周礼之中可以窥见周代之前历史上礼的概貌。周礼是规范化的无所不包的行为规范，夏商之礼所差也不会太大。
    古往今来，总有一些人喜欢将礼同礼节、礼貌、礼仪、礼物等混为一谈。这实在是一件令人遗憾的事。实际上，礼同礼节、礼貌、礼仪、礼物等等完全不是一回事。正如孔丘先生所说：“礼云礼云，玉帛云乎哉？”15
    中国古代的礼发展到周代已经达到了非常发达的程度，形成了在世界历史上少见的法律系统。
    说周礼是法律，是一个系统化的法律，主要有以下几点理由：
    第一，当时的宪法规范对礼的法律性质的确认。所谓“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”。所谓“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别异同，明是非也”16。这些都说明周礼是由宪法确认的调整各种社会关系的法律规范系统。
    第二，从《周礼》一书看周礼的法律性质。《周礼》共六篇，分别为《天官》、《地官》、《春官》、《夏官》、《秋官》、《冬官》，除了《冬官》轶不可考外，其余五篇都是由规范性的条文组成的，和现代法典比较，除了没有使用章、节、条、款、项、目这些名称以外，在结构上、在规范性上没有实质性区别。如果说法律规范有什么要素的话，《周礼》中的所有规范并不缺少任何要素。一本《周礼》实际上就是一部法典。
    第三，古代思想家对周礼的法律性质的论证。春秋战国时期是周礼走向崩溃的时期。为了寻求新的平衡，当时的思想家们曾就礼刑关系问题进行过一次旷日持久的大讨论。但是，这场讨论并没有使礼和刑对立起来，而恰恰相反，礼治、刑治的争论最终使人们认识到了礼和刑的统一性。
    孔丘先生主张礼治反对刑治，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。17
    在这里，孔丘先生试图说明刑和礼的区别，但没有抓住关键。孔丘先生没有看到刑和礼的职能分工，以为两者的职能都是“齐之”，而两者的区别仅仅是效果不一样——民“免而无耻”与“有耻且格”——罢了。既然刑和礼干的是同一件工作——“齐之”，一个干得好，一个干得不够好，那当然要选择干得好的那位“礼先生”了。但不管怎么说，孔丘先生毕竟承认礼具有规范功能，可以使社会成员的行为“齐之”。
    孔丘先生虽然保守但并不顽固，在另一种场合他对刑礼关系做了新的说明。他说：“圣人之治化也，必刑政相参焉。太上以德教民，而以礼齐之；其次，以政道民，而以刑禁之。化之弗变，道之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣”18。在这里，孔先生已经认清了刑和礼在职能分工上的不同。礼的职能是“齐之”，刑的职能是“禁之”，两者缺一不可。刑当然也可以“齐之”，但作为法律的刑只能对刑名、刑种、刑级等等“齐之”，而不能对人们正常的社会关系“齐之”。人们在正常社会关系中的权利义务只能由礼“齐之”，刑则对非礼行为“禁之”。
    孔丘先生的“齐之”、“禁之”理论是对礼刑关系的科学表述，当然也是对礼的法律性质的科学表述。
    主张以刑去刑的商鞅先生很少谈礼，但他并不否认礼的法律性质，不否认礼在法律体系中的地位。在商鞅先生看来，礼的职能就是规定行为规范以便人们参与社会生活，刑的职能就是保护由礼规定的人民的权利不受侵犯。所谓“法者所以爱民也，礼者所以便事也”19正是这个意思。
    孔丘先生的法律思想是以义务为本位的，而商鞅先生的法律思想中则似乎包含了权利本位的因素。从义务本位出发，礼的职能就是对人的行为实行“齐之”，刑的职能就是对非礼行为实行“禁之”。从权利本位出发，礼的职能就是为人们参与社会生活提供方便，即“便事也”；刑的职能就是保护人们的权利不受侵犯，即“爱民也”。所以，“齐之”也好，“便之”也好；“禁之”也罢，“爱之”也罢。都说明礼和刑是一个法律体系中的两个职能不同的层次。$
    到了战国末年，荀况先生对礼的法律性质作了更加深刻的论述。荀先生说：“绳墨诚陈矣，则不可欺以曲直；衡诚县矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也”20。在这里，荀况先生将礼比作准绳、规矩、衡器，形象生动地说明了礼的法律性质。
    总之，周礼的法律性质是十分明白的。正如上海社会科学院的倪正茂先生所说：“‘周公制周礼’，制礼就是制法，立礼就是立法”。21
    在《周礼》之后，中国历代统治者虽然没有颁布过礼法法典，但礼一直作为一个单独的法律层次存在于各个朝代的法律体系之中。其表现形式就是经书、传统、习惯以及单行法规等等。当然，由于法学理论的不发达和立法技巧上的欠缺，从秦到清的历代刑罪法法典中也夹杂了一些礼的规范。
    中国法制史上有所谓“唐律一准乎礼”，后代刑罪法“一准乎唐”之说22。这也证明了礼和刑在中国封建社会法律体系中的有机统一。
    在现代中国的法律体系中，已经使用了几千年的法律概念——礼——突然消失了。人们谈到礼，所想到的仅仅是“文明礼貌”而已，只看到礼之外貌，而看不到“貌内之礼”的法律性质。这种状况是由于日本人对juscivile这一词组的错误翻译而造成的。
    ２.古罗马的礼——JusCivile
    上面我们考察了中国历史上的礼，那么在西方法制史上有没有礼的概念和礼的体系呢？答案是肯定的。拉丁语中的juscivile这一词组和汉语中的礼字基本上是一个意思，古罗马的JusCivile就是晚于周礼而相当于周礼的西方古代法律体系。
    说JusCivile是法律，人们都不会反对。但要说JusCivile不叫“民法”而叫礼，人们可能就不容易接受了。
    那么，为什么说juscivile应当翻译为礼而不应当翻译为“民法”呢？
    第一，civil一词是西方文字中的“保留节目”，其含义并不等同于什么“市民的”、“国民的”、“公民的”等单词的含义。
    如果说日本人将juscivile翻译为“民法”是正确的话，那么英国人就应当将它翻译为lawofsubject而不是civillaw；美国人就应当将它翻译为lawofcitizen而不是civillaw；西班牙人就应当将它翻译为leydeciudadanos而不是derechocivil；法国人就应当将它翻译为loidecitoyen而不是droitcivil。然而，这些国家并没有像日本人那样“创造”出“民法”这一概念来，而是仍然使用civil（拉丁文字civile的变形）作定语，将本国的某种法律称为“Civil法”。
    第二，将法律的任何一个部门或层次叫做“民法”都不符合逻辑科学的要求。“民法”虽说是一个译名，但它也会因为汉语的语言环境而产生“自主权”，导致一系列的逻辑矛盾，产生许多在理论上不好解释的困惑。
    如果说“民法”就是关于国民的法律，那么下列问题就不好解释：
    规定国民如何选择商品的法律可以叫“民法”，规定国民如何选择代表的法律为何不能叫“民法”？规定国民如何取得财产的法律可以叫“民法”，规定国民如何获得知识（即受教育）的法律为何不能叫“民法”？规定国民用金钱购买财产的法律可以叫“民法”，规定国民用劳动交换金钱的法律为何不能叫“民法”？规定国民用财产承担责任的法律可以叫“民法”，规定国民用身体、生命承担责任的法律为何不能叫“民法”？
    如果说“民法”是调整财产关系、人身关系、家庭关系的，那么又会出现下列难题：
    难道经济法不调整财产关系吗？难道劳动法不调整人身关系吗？难道刑法不调整家庭关系吗？刑法中关于遗弃罪、虐待罪、重婚罪的规定所调整的难道不是人身关系、家庭关系吗？
    所有的法律都和国民的人身和财产有关系，都与国民的权利义务有关系。因此，如果法律的某些部门或某一层次可以叫“民法”的话，那么其他部门和其他层次都可以叫“民法”；如果法律的某一部门或某一层次可以不叫“民法”的话，那么其他部门和其他层次也都可以不叫“民法”。
    既然客观上不存在“民法”与“非民法”，主观上却硬要划分出“民法”和“非民法”来，这种划分的标准就只能是随意的。这种随意性的最好例证就是中国的法学家们对待选举权的态度。在实体法以及实体法的教科书中，中国的法学家们从来没有把公民的选举权问题纳入所谓“民法”中去，而在《中华人们共和国民事诉讼法》中却规定了关于公民选举权问题的诉讼程序。实体法学者认为选举权属于宪法调整的社会关系，程序法学者却在客观上承认选举权同财产权一样属于“民法”调整的社会关系。这一分歧表明，“民法”和“非民法”之间的界限是不存在的。
    第三，从词源上看，civile的含义相当于汉语中的“国人、士、大夫的”。
    civile的词根是civis。Civis最初是指居住在罗马帝国首都罗马市的罗马人，他们相当于中国古代的所谓“国人”。中国古代的“国人”是指居住在首都的人，和村野之人相比，他们有文化，有见识，知书达礼，享有较多的自由，并且对国家的政治生活有着重大的甚至是决定性的影响作用。Civis和国人差不多，也居住在首都，文明程度较高，也享有较多的权利和自由。当时罗马帝国其他城市的居民都不能叫Civis。比如，拉丁市的居民就只能叫Latini。所以，civis应当翻译为“国人”而不应当翻译为“市民”。
    中国的“国人”虽然是首都的人，但毕竟是中流社会，而Civis的范围比中国的“国人”的范围要广得多，罗马的贵族、官僚、自由民都可以叫Civis。因此，更严格地讲，Civis相当于中国的“国人、士、大夫”这样的群体。
    随着罗马帝国政治经济生活的发展，Civis和外省人的交往越来越频繁。Civis中的许多人到外省居住，外省人中的佼佼者们也可以通过各种渠道取得Civis的资格。另外，根据当时的法律，不管是首都还是外地，担任国家公职的只能是Civis。这样看来，Civis就更像中国的士大夫了。因此，civis毫无疑问地应当翻译为“国人、士、大夫”，而不应当翻译成什么“市民”、“国民”、“公民”。
    civile是civis的形容词形式，翻译成中文很自然地就叫“国人、士、大夫们的”。
    第四，礼字和jus的含义基本相同。
    jus可以作为一类法律规范的总称，礼也可以作为一类法律规范的总称；jus有正义的含义，礼也有正义的含义，“礼者谓有理也”23，有理就是合乎正义；jus有自然法则的含义，礼也有自然法则的含义，“礼也者，理之不可易者也”24，“不可易”的只有自然法则。所以说，jus和礼字的含义基本相同。
    第五，古罗马的JusCivile和周礼是共同点最多的两个法律体系。
    ①从法律部门上看，它们都是包罗万象的。它们都包括了政治、经济、文化、家庭、宗教等所有的法律部门。
    ②从法律层次上看，它们的主体部分都是让国民“便事”的具体的权利义务规范。它们虽然包括有“便礼”、“便刑”、“便罚”的宪，但都不发达；它们虽然都包括一些“爱民”的罚，但都没有成为独立的体系。
    ③它们都在一定程度上遵循“刑不上大夫，礼不下Gentes”的原则。
    ④它们都蒙着一层温情脉脉的面纱，都把礼貌、文明、正义、理性、仁德等等含义镶嵌到了法律之中。它们名称的字面含义就表明了这一点。
    ⑤它们都特别重视经济问题。JusCivile之所以能够在近现代社会仍然发挥重大影响，其原因就在于它的经济精神，这几乎是人所共知的。周礼也同样重视经济问题。王安石先生说：“一部《周礼》，理财居其半”25。这种说法一点儿也不夸张。
    从以上五个方面看，JusCivile应当翻译为罗马礼而不应当翻译为罗马“民法”。
    当然，周礼和JusCivile也有一些区别：
    其一，侧重点不同。周礼中的政治礼法侧重于人伦关系，用父父子子来保证君君臣臣。罗马礼中的政治礼法侧重于民族关系，用民族的不平等来保证政治的不平等。周礼中的经济礼法侧重于管理，罗马礼中的经济礼法侧重于交换。
    其二，对应体系不同。周礼的对应体系是刑，刑和礼始终是统一而未合一的两个体系。罗马礼的对应体系是“可下庶族的礼”，两个体系在卡拉卡拉皇帝当政时期趋于统一，但刑始终未有从礼的体系中分离出来。
    但是，上述两点差别并不影响礼与juscivile作为一对可以互译的对应词汇的合理性。因为任何一对可以互译的词汇总有差别存在。
    ３.礼在体系上的分化
    1804年3月《法国礼法典》（CodeCivildesFrancais）26问世，从此礼在古代那种大一统的体系就开始分化了。这种分化沿着合理的和不合理的两个方向同时进行。
    ①合理的分化。
    在《法国礼法典》问世前的法国大革命前和大革命初期，美国和法国就已经产生了宪法法典。因此，《法国礼法典》问世时就基本上不再包括宪法的内容了。这表明宪法开始从礼的体系中分化出来了。这一分化影响了西方，影响了东方，影响了全世界。
    随着东西方文化的交流，中国古代礼刑分立的立法体制被西方人所接受。1810年《法国刑法典》问世，标志着刑法在西方也从礼的体系中分化出来了。这一分化也已经遍及整个世界。
    礼是便事的，刑是爱民的，宪是便礼、便刑的。宪、礼、刑在调整社会关系上具有明显的层次分工性质，所以宪和刑应当从礼的体系中分离出来。这就是礼在体系上的合理的分化。
    ②不合理的分化。
    关于选举和组织国家机关的具体法律规定，本来也属于“所以便事也”的礼的范畴，但由于政治斗争的需要，人们往往将它们当宪看待。这样，从《拿破仑礼法典》开始，选举法、组织法等政治礼法就不合理地从礼的体系中分化出来了。
    关于诉讼程序的法律规范，也属于便事的礼的范畴，《拿破仑礼法典》中也包括了一些诉讼程序的条文，只是过于简单。1806年法国又另外制定了一部名叫CodedeProcédureCivile的诉讼法典，并将它排斥于礼的体系之外。于是，从1806年开始，诉讼法也不合理地从礼的体系中分离出来了。
    在《拿破仑礼法典》的制定过程中，劳动就业问题、劳动保护问题、劳资关系问题等还没有成为突出的社会问题，因而制定劳动礼法的问题就没有提到议事日程上来，所以《拿破仑礼法典》中就很自然地缺少劳动礼法这一部门。由于《拿破仑礼法典》中没有劳动礼法这一部门，人们就误以为劳动礼法不属于礼的范畴，并将劳动礼法排斥于礼的体系之外。这也是礼在体系上的不合理分化。
    在近代各国，人们在解释礼的体系时，往往受《拿破仑礼法典》的体系的束缚，而不是从“所以便事也”这一职能上来理解礼的体系。《拿破仑礼法典》中有名目的，就认为属于JusCivile，《拿破仑礼法典》中没有名目的，就认为不属于JusCivile。各国将劳动礼法、教育礼法、选举礼法等排斥于礼的体系之外，原因就在于此。
    自从日本人将juscivile翻译为“国民の法律”以后，中国、德国、俄国也将juscivil翻译为“国民的法律”27。这样一来，礼的体系中究竟应该包括那些部门就更加含糊了，这就导致了礼的体系的进一步缩小。一部《苏俄民法典》成了一部纯粹的“基本经济法规”28。而《中华人民共和国民法通则》似乎成了半部基本经济法规。29
    礼在体系上的不合理分化，并不是礼的自然的合乎逻辑的分化，而是人为的对礼的体系的瓜分，这种瓜分导致了本书《引言》提到的难题的出现。
   
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    参考文献：
    ①见《后汉书·陈宠传》。
    ②即JusCivile，通常译为“市民法”。
    ③即JusGentium，通常译为“万民法”。
    ④见《尚书·吕刑》。
    ⑤见《韩非子·内储说上·必罚》。
    ⑥见《史记·商君列传》。
    ⑦见《韩非子·内储说上·必罚》。
    ⑧《中国大百科全书·法学》第85页、群众出版社出版的《宪法学》第18页、北京大学出版社出版的《法学基础理论（新编本）》第401页都说宪法是部门法。
    ⑨见《礼记·丧服四制》。
    ⑩见《礼记·曲礼上》。
    11见《周礼》各《官》的序言。
    12见《周礼·秋官司寇·司刑》。
    13见《法学基础理论（新编本）》第402页。北京大学出版社1984年7月版。
    14见《论语·为政·二十三》。
    15见《论语·阳货·十一》。
    16《礼记·曲礼上》。
    17见《论语·为政·三》。
    18见《孔子家语·卷七·刑政》。
    19见《商君书·更法》。这里的法就是刑，古汉语中，刑字和法字在大多数情况下是同义词。
    20见《荀子·礼论》。
    21见《中华法苑四千年》第12页。群众出版社1987年6月版。
    22见《四库全书总目·唐律疏议提要》，转引自中华书局1983年出版的《唐律疏议》一书第677页。
    23见《管子·心术上》。
    24见《荀子·乐论》。
    25见《王临川集·答曾公立书》。
    26CodeCivildesFrancais又叫CodeNapoléon，通常译为《法国民法典》或《拿破仑法典》。
    271896年以前，德国人将juscivile翻译为zivil·recht，1896年以后改译为burgerliche·recht，这后一种译法就相当于日语中的“民法”。俄国人将juscivile翻译为гражданскоеправо，这也相当于日语中的“民法”。
    28见《苏俄民法典》中译本前言。中国社会科学出版社1980年9月版。
    29据权威的中国法学家们解释，经济关系有两类，“民法”调整其中一类：即“平等主体之间的经济关系”。据此我们可以推断出“一部‘民法’等于半部经济法”的结论。
    【出处】
　　《法律层次论——法律体系的理论重构》【写作年份】1993【学科类别】法学理论->法理学