论基于互联网络的意思表示

　　基于互联网络发展起来的电子商务，近来已经成为学者们关注的热点之一，不仅仅是IT业界，经贸界，法学界也有制定电子商务法的呼声和努力。对于制定电子商务法的主张，本人不敢苟同。我认为，商业活动引入互联网络技术而产生的所谓电子商务，并没有从本质上改变现有的民商法相关的基本理论，其特殊性完全可以在现有法律框架下得到妥善解决。本文以电子商务的核心问题即基于互联网络的意思表示为例，从宏观、微观和立法状况三个方面加以论证。
    一、电子商务法律问题的核心是基于互联网络的意思表示问题
    （一）利用互联网进行的意思表示体现出的新特点
    从实践上看，一个完整的电子商务必须包括三个方面的基本内容：信息流、物流、资金流。其中信息流是现在技术条件下真正能够完全实现的资金的网上流通尚需进一步的研究，作为商事交易客体的物，目前想在网络条件下完成交付，恐怕还只是一个梦想（当然作为知识产品的著作、软件等无体财产在现阶段已经可以实现网上交付了）。因此本人认为，现阶段所谓的电子商务，关键的、与众不同的环节还是在信息流上，作为调整社会关系的法律，应当首先瞄准这一方面加以研究，解决实践中出现的问题。以法学的眼光观察，电子商务中的信息流过程无非就是一个意思表示的问题。
    互联网络被应用于意思表示，使得传统的意思表示观念和相关的表现发生了一些新的变化，从笔者对电子商务活动实践的观察和总结，基于互联网络发生的意思表示表现出如下六个方面的不同于传统意思表示的新的特点：
    第一、表示过程的自动化。在电子商务情况下，交易当事人的意思表示完全自动化，交易双方的计算机系统会根据事先编制好的程序通过计算机通讯网络自动发出要约或承诺的意思表示。由于表示过程的自动化，致使有的人提出电子商务中是否存在意思表示的疑问。笔者认为，这个疑问是不必要的，因为电子商务中实现了意思表示的自动化，但这种自动化是以当事人的预先安排即先行行为为先决条件的，其中当然包含着电子设备使用者的主观意志，自动化不过是表示这种内心意思的新型手段而已，这与人们用笔在纸张上记载内心意思再将其寄送出去以送达相对人只是送达方式不同，并无本质区别。
    第二、表示的无纸化和电子化。电脑网络给人提供的这种新型交流方式，最重要的特点就是不再以传统的纸张作为文字交流的介质，而是直接把文字搬上了电脑系统和由它们组成的网络，一切文字都变成了一个个由磁性介质作载体的电信号和代码。它们不能被直接读取和理解，必须通过机械的转化才能为普通的人们所理解。
    第三、表示内容的易于复制性。由于交流介质从纸张变成了磁性介质，使得这种信息具有比一般的纸质介质承载的信息更易于被复制，而且复制件与原件之间并无差别。根据一些学者的观点，可以说在电子意思表示中根本就不存在原件和复制件的区别。
    第四、表示传递的便捷性。电子意思表示，表意人的意思不再需要通过传统的邮局、运输等中间环节来传送，而是以高度自动化的电子信息交换系统完成意思的表示与送达，不仅方便了当事人作成意思，而且它使得意思的表示更加迅速。这是电子商务得以迅猛发展的最大吸引力所在。
    第五、定式表示的决定性。在以纸张为媒介的需要双方意思表示的场合，尽管很多大的带有垄断经营性质的企业越来越多地使用他们单方面拟定的文本，即合同法上所谓的格式合同或格式条款，来向相对人表示意思，但毕竟在理论上相对人还是有机会与定式意思表示的表意人进行面对面的磋商，利用特约条款来对单方决定的意思表示进行必要的补充或修正，以达到双方都比较满意的结果。然而在意思表示用电子方式作出的情况下，事先拟定好表示内容的表意人是在其电脑系统中置入一套需要向相对人表示的意思，并给相对人预先设置好两种选择的可能性——要么全盘接受，要么全盘拒绝，相对人丧失了磋商的机会。这就更加强化了定式意思表示内容的单方决定性。在这种情况下，注意加强对相对人的保护问题也就变得尤为突出。
    第六，国际化。基于互联网络的意思表示开展的商业活动，使得诺大的地球变成一个相互之间联系紧密的“地球村”，人们之间的距离一下子被缩短了，从而拓展了人们的合作空间。电子意思表示已成为不以个别人、个别企业的意志为转移的客观存在的意思表示方式，参与这个网络的表意人不会仅仅局限于某个特定的国度，在互联网面前国界已是虚幻的东西。所以我们说，国际化是电子意思表示的又一特征。
    （二）利用互联网进行的意思表示没有改变原有的社会生活关系基本性质。
    为了能够达成相互协作、更有力的应对来自自然挑战，人们相互之间的信息交流与传递就是必不可少的。为了能够沟通，人们曾经使用过多种方式，包括肢体的动作，借助发声器官发出带有一定含义的声音，这种声音后来逐渐发展成为语言，当然这都是直接的信息传递，它的局限性是显而易见的，一般只能够在相互面对面或者在不远的一段距离上实现，距离过远就失去了作用，况且这种方式表达意思的精确度也比较差，不易保存，可靠性稳定性都不好。文字出现以后，人们就把自己的意思书写记录在一定的实质载体上如龟甲兽骨、铜器陶器、竹简丝帛直至用纸，它们的最大好处就在于能够比较精确的记载人们的意思，并将其作长期的保存以备将来的查对，具有稳定性、可靠性，另外，人们还可以在相对比较远的距离上进行信息的交换，从而一定程度上打破了地域对人们活动的限制。以后随着科学技术特别是无线电技术和电子技术被运用于信息的交流，出现了更快更便捷的通讯方式如电报、电话、电传、传真等等，二十世纪八十年代兴起的基于电子计算机的互联网络技术大行其道，日益深入到人们的生活中，开创了人类通讯技术的新纪元。无论是语言直接表述，还是利用文字书简，或者现今的互联网络，从法律人的眼光看，就是意思表示的手段和方式随着技术的进步的不断进步。
    在互联网这股巨大的浪潮冲击之下，很多人欢呼着互联时代、虚拟时代、电子商务时代的到来，并认为它从本质上改变了人们的生活，改变了人们的社会关系，于是有些法律人声称要构建全新的网络时代的法律体系和法学体系，认为原有的法律已经不再适应这个互联的时代了。
    应该承认，互联网技术作为人们相互信息交流的新工具给我们的生活生产带来了不小的改变，它改变了人们的思维方式、生活习惯，使得信息对于人们来说显得比以前任何时候都重要。但是笔者认为，这些改变都只是形式上的改变，并没有从根本上、实质上动摇我们固有的社会关系、没有改变这些社会关系的性质，互联网技术只不过是给我们提供了一种更多的选择罢了，我们完全没有必要如此的兴奋的企图在任何层面、任何领域发动一场“互联网的大跃进”。作为法律人，我们更应当冷静观察，不可操之过急。构建所谓电子商务法学和电子商务法律体系的大胆设想虽然很值得钦佩，但还是缓行的好。
   
    二、基于互联网络的意思表示的微观分析
    （一）基于互联网进行的意思表示的形式归属
    语言和文字是人类在不断的征服自然和改造自然的过程中，在生产劳动过程中创造出来的适应人类群居生活习惯的交际工具，是人与人之间传达消息和表达思想的媒介。意思表示既然是要把存在于头脑之中的主观愿望表达出来以便他人了解，自然就少不了借助语言或者文字了。社会的进步虽然在不断完善和更新人们用以表达思想的语言文字记录形式，直到现在人们通过电子和网络技术来进行意思表示，但这些技术工具的运用，始终摆脱不了文字这种表现形式，只不过是文字记录的载体发生了变化而已。所以从本质上说，在电子商务中以互联网方式进行的意思表示在形式上仍旧属于书面的意思表示范畴。
    从法律意义上说，要使通过互联网络媒介进行的意思表示达到与传统书面意思表示同等的效果，就必须使这种意思表示具备书面意思表示所具备的可再现性、易保存性、安全性等优点。而就我们目前的技术发展水平来看，要保证通过电子方式作成的意思表示具备上述特性已并非难事，所以我们完全可以将基于互联网络的意思表示视为普通的书面意思表示，应当适用关于书面意思表示的规范加以调整。联合国国际贸易法委员会在经过长期研究后就认为：“随着计算机和计算机之间电传单证的发展，可以通过设立计算机记录来同样的实现法律要求具有单证或其他记录的本意。”这一见解为电子化的意思表示在功能上等同于“书面形式”奠定了理论基础。考察目前世界上主要的规范电子商务或电子合同的法律文件也都是把电子意思表示纳入书面形式范畴的。如联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务法范本》（或称《电子商务示范法》）第六条第一项就明确规定：“当法律要求信息具有书面形式时，一条数据消息应被视为符合该要求，只要该数据消息中包含的有关信息可以被读取而能够在随后被应用。”同法第十七条第一项也规定：“……如果法律上要求其通过书写或文书形式来实行，则通过使用一条或多条数据信息来实行该行为，也同样满足有关法律要求。”国际海事委员会1990年6月制定的《电子方式提单的CMI规则》也规定不得否定电子资料的书面性。我国1999年制订通过的《合同法》同样在第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所在内容的形式。”我国合同法的这一规定，实际上是对传统的“书面形式”作了扩大的解释，赋予其新的内容。有人将这种认定电子形式为书面形式的理论称为“同等功能法”。
    意思表示使用电子互联网络进行，还给意思表示的公示方法带来了新的气息。众所周知，传统民法为了解决相对人住所不明或下落不明时的意思表示送达难题，专门设有意思表示的公示送达制度。传统公示方法无非就是登报、在有关机关设立的公告牌上公告等手段。而在网络时代，表意人完全可以通过网络方式（例如电子公告牌BBS）进行超越国界的“公示”，这样的“公示”可以不通过有关的机关，也不需要履行任何民法或民诉法上的程序义务，但却完全可以达到让公众知晓的目的，甚至可以更为广泛的让人知晓。这就给我们民法学者提出了一个现实的问题：表意人自己通过互联网络进行的对不知下落的相对人的“公示”意思表示是否合法？我们要不要承认这种通过互联网公示的效力？
    以笔者愚见，互联网技术“联通四海”的惊人效果使我们不能不正视它给法律上的公示方法带来的革命性变革，我们实在没有理由把这项成本低、效果好、便于查阅的公示方法弃置不用。所以，我认为在民法和民诉法中确立基于互联网络的公示方法的有效地位是非常有必要的。至于说到具体的通过互联网的公示方法、程序等问题，需要专门探讨，本文暂不涉及。
   
    （二）基于互联网络的意思表示的效力问题的特殊性
    从目前的实际情况看，利用互联网络进行的意思表示除了在表示形式上的重大不同之外，由于它的无比便捷的特点也引出了一些实质性问题；还有，由于现有技术水平的制约，人们通过网络进行意思表示普遍存在着安全和信用上的疑虑。因此我认为，调整互联网意思表示的有关民事规范应当着重于解决上述问题，消除人们的疑虑，宗旨就是维护交易安全，维护网上的信用。基于互联网络的意思表示效力同一般书面意思表示效力相比较，反映在以下几个方面具有其特殊性：
    A、互联网意思表示的生效时间上的特殊性
    意思表示的生效时间依其是否需要受领，在需受领的意思表示又因是否为对话的意思表示而有不同的确定标准；在互联网意思表示，其生效时间是否有不同于普通意思表示的特点，它的生效时间应当如何确定，很有讨论的必要。
    依笔者之见，确定利用互联网进行的意思表示的生效时间首先应当考虑的是：这种意思表示的生效问题可归入传统意思表示的哪一类？
    关于这一个问题，就通常情形而言，电子商务活动中发生的意思表示多为双方的意思表示即所谓的“有相对人的意思表示”。因为如果不是双方当事人的话，这个商务活动也就没法开展了，这是其一（当然在单方意思表示行使形成权的场合是例外，但也可准用双方意思表示的有关规则处理）；其二，用互联网络进行意思表示只能发生在隔地的两方当事人或多方当事人之间。同处一室的当事人之间似乎没有以网络方式进行意思表示的必要。但值得注意的是，意思表示之对话与非对话并不以地域为区分，全在该意思能否直接无时差的为相对人所受领并且表意人是否有机会对其此前的意思表示作出变更。互连网意思表示是借助电子计算机和互联网络传输设备进行的意思表示，由于在网络传输过程中特别是在电子邮件的传送过程中发件人（表意人）是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器中的电子信箱，再由收件人开启电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码要通过三个系统进行交换——发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器。这样，电子邮件在传递重要消耗时间，交换系统越多消耗的时间越长；同时网络出口的带宽、流量、硬件配置等也都影响着网络传输的速度。即使是电子信息可以在忽略不计的瞬间传达到收件人的信箱，除非每时不停地收取信件，否则收件人是否正好在线并能够毫不迟延地收取该信件也不是确定的，这中间势必有一定的时间间隔。如果相对人因失去密码、硬件故障等原因，更有可能永远无法接收该项意思表示。所以在大多数情况下，相对人仍然是不会即时接收到表意人的意思表示。同时我们在立法上又通常把利用互联网络进行的意思表示归入书面意思表示的范畴，所以我们认为基于互联网的意思表示原则上属于非对话的意思表示当无疑义，它的生效时间的确定，原则上也应当采到信主义。当前的多数学者虽然理论的理由或有不同于本文的地方，但基本结论却是相同或近似的。当然这一原则性结论也有例外，这就是，当表意人的意思表示是采取实时的电子数据交换方式进行的如使用网络会议、网络电话、交谈室等能够为相对人立刻接收并有可能了解，而表意人又无法对其发出的意思加以修改的技术发出，则应当例外的准用关于对话的意思表示的生效规则。
    以上是针对互联网意思表示的生效时间的原则性的讨论。具体而言，一项基于互联网络的意思表示究竟何时生效呢？电子商务的国际立法实践已为我们提供了一些参考的答案：《电子商务示范法》第十五条规定：“……如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统，一数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或如数据电文发到了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。如收件人未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”韩国一九九二年《贸易处理促进法》采取了所谓的“推定到达”的立法主张。该法第十五条第二项规定：“受要约方（意思表示的相对人）的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，度过通常运行时所需要的时间后，被推定已经到达。”也就是说，在到达网络服务商提供的电子邮箱之后一段合理的时间的意思表示，不论相对人是否实际接收到或阅读到，均可推定为已到达。我国《合同法》第十六条第二款专门就数据电文形式的要约（本质是电子化的意思表示）的时间规定为：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
    比较这三个法律文件，我们可以看出我国《合同法》显然在很大程度上采取了与《示范法》相似的观点。但两者之间似乎还是有所差别的：在对待虽已指定特定接收系统而信息并未发送至该系统的情况下当如何处理，我国合同法并无明确规定；而在示范法于此情形则采取的是主观主义的判断标准，须得相对人实际检索到该项意思表示时，该意思表示方能产生拘束力。我认为，《示范法》的这一规定显然是缺乏合理性的。因为，确定意思表示效力的主要目的在于明确表意人受自己的意思表示约束的时间，以维护相对人基于信赖而产生的利益，在表意人未按约定将其意思表示发送至约定的系统的场合，表意人对此是有过错的。如果在这种情况下反而给与表意人更为宽容自由的空间，显然对相对人而言是不公平的。
    相比较之下，我认为韩国的贸易促进法的确有独到之处，它对互联网意思表示的到达采取的是“推定到达主义”，即不论该意思表示是发往相对人的哪一个接收系统，在经过一个合理期间后即被推定为已经到达，比较合理地分配了表意人与相对人的利益分布，不失为一种可取的立法思想。但是，它的缺陷也是显而易见的，“合理期间”如何确定才算合理，也是一个麻烦的问题，操作起来不甚方便。在这方面，美国的相关立法也许能为我们提供有益的参考——美国实践中一直通过EDI的格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5点调查自己的电脑文件箱，超过该时间以后，均被推定为到达相对方的文件箱。其实，上述几种立法都没有背离传统的意思表示生效时间的确定法则即到达主义。他们都不强调相对人实际收到该意思，只要他处于能够收到的状态即有收到的可能性就足够了。
    B、关于利用互联网络进行的意思表示的撤回与撤销问题
    意思表示的撤回问题，无论是在大陆法系还是英美法系都没有直接明确的反映，倒是在各自的合同法中有所体现，大体上说态度是一致的，都认为意思表示是可以撤回的，尽管它们是基于不同的理论。当然，从大陆法系看来，这种撤回不是无条件的，它必须在要约送达相对人之前或同时到达相对人处，才可以撤回，简单地说，就是要在意思表示尚未生效之前或同时才能撤回，已经生效的意思表示是无法撤回的。《德国民法典》第130条第一项就是这个意思。《联合国国际货物销售合同公约》第15条第二款采纳这一立法主张。
    那么在互联网络意思表示的情况下，是否仍然如同一般意思表示那样撤回呢？我认为，意思表示能否撤回全在于意思的表示与到达之间是否存在时间差，在利用互联网络进行意思表示的情形下，表意人的意思无论是通过EDI系统传送还是通过电子邮件方式传送，理论上均可即时的送达当事人系统，表意人根本无法用更快的方法撤回自己的意思，所以作为原则来讲，互联网上的意思表示是不可撤回的。只有在使用电子邮件作为表示方法，当出现网络传输故障的时候，表意人才有可能利用这个时间差用电话或者再用一封电子邮件追回前面的意思，这个时候撤回意思与前一意思有同时到达相对人的可能性。但如果是用网络EDI形式发出的意思表示，则连这样的可能性也不存在了。所以我认为，作为电子商务立法一部分，针对互联网意思表示的立法，原则上应不承认互联网意思表示的撤回。当然也不能不考虑在特殊情况下允许表意人例外的可以撤回意思表示，但这种撤回的可能性客观存在需要有表意人举证证实。
    意思表示的撤销在传统的民法理论上就是一个颇有争议的议题。大陆法系国家一般因为坚持意思表示（主要表现为契约法上的要约）的约束力理论，认为已经送达相对人的意思表示对表意人有形式拘束力以确保相对人的信赖利益。根据这一理论，表意人不得任意撤销、变更已经生效的意思表示，除非存在法律规定的可以撤销的事由。如果要对意思表示进行撤销的话，也必须给相对方留有充足的回应期间。实现意思表示的撤销应当具备两个条件，其一是相对人的回应时间与表意人的送达时间两者之间有一个时间差；其二是存在法定的撤销事由。利用互联网进行的的意思表示是否存在撤销问题呢？联合国国际贸易法委员会国际支付工作组研讨该问题时意见也是不一致的，有的主张运用EDI手段订立国际货物销售合同时，要约得予撤销，只要撤销通知能在受要约人发出承诺通知之前送达。也就是说，仍适用《联合国国际货物销售合同公约》；另一种意见则认为，EDI技术使订约过程完全自动化，要约的撤销是不现实的，而且从某种意义上说，要约的撤销与撤回已没有区分的必要。笔者认为，在完全实现交易过程的自动化，使得意思表示及其接受成为一种类似于“条件反射”的机械化流程的时候，意思表示于表示后瞬间便能传达到相对人处并为相对人的电子系统自动识别，生成拒绝的意思表示或承诺的意思表示，表意人实际上已无撤销自己意思表示的机会，所以，撤销是不可能的。然而在用电子邮件进行意思表示的情况下，意思表示虽经送达相对人处，并不会立刻自动引起相对人的拒绝或者接受的反应，换言之，该意思表示往往会在相对人的邮箱里保留一段时间才会被回应，这就给表意人撤销自己的意思表示提供了机会。鉴于这种实际情况，应该承认用电子邮件进行的意思表示可以撤销。事实上，通过EDI方式表示意思的双方必然是事先有所约定，放弃自己的撤销权；而以电邮方式为意思表示的双方多为无特殊联系的陌生双方。所以，我认为，原则上承认电邮意思表示可以撤销而否定EDI意思表示撤销的可能性，既符合实际情况，又给予了当事人选择的机会，维护了当事人的意思自由，是一个比较科学的立法选择。
   
    （三）电子基于互联网的意思表示的误传与不到达
    基于互联网络的意思表示也存在着不真实与瑕疵的问题，因形式的特殊性，其不真实与瑕疵也表现出一定的特殊性。它的特殊性集中体现在因网络服务和运营上的障碍而导致的意思与表示的无意的不一致如误传与意思表示的不到达等情形。无意的意思与表示不一致还有错误与误解，虽然它们在发生情形上与通常情况下无甚区别，但在互联网上进行意思表示时其发生的可能性无疑将增大。至于意思与表示的故意不一致如心中保留、虚伪表示，意思表示的不自由如欺诈、胁迫等瑕疵，似与传统意思表示形式所生同样问题并无太大区别，不必为特别的处理，只需依固有法处理便已足够。下面主要讨论误传与意思表示不到达两种情况以及由此而生的责任问题。
    首先是误传问题。所谓误传，传统民法上属于无意识的不一致范畴，是指因传达人或传达机关之错误致使意思与表示不符。误传的构成，必须是：①意思与表示发生不一致；②这种不一致时由于作为意思表示传达人的第三人的错误传达造成的；③误传是传达人无意识而非故意造成的。
    以通常的信息传递方式为意思表示，误传的情况多发生在邮局寄送邮品环节或表意人指派的信使（使者）错误理解及错误传达表意人意思的场合。出现这种误传后，大陆法系多认为该意思表示可以被撤销。在互联网上的意思表示，由于必须通过一个电子信息服务商提供的网络设备和平台来完成，这些网络运营服务提供者正是传统民法上的“使者”，误传当是常见于发生在电子传输系统。它的发生又多是由于信息录入人员的操作失误、软件自身缺陷、硬件故障等所致。但无论是哪种原因导致的，鉴于利用电子技术进行民事活动当事人之间不大可能有充分的机会作实际的调查，所以电子商务应以维持相对较高程度的信任为目标。故此应依表示主义和外观法理，强调对相对人的信赖利益的保护。同时鉴于互联网上意思表示的撤回与撤销远较通常形式为困难，故于此情形，原则上应当维护该误传的意思表示的效力，表意人不得随意主张撤销。表意人因该生效误传表示而造成的损害，应当由其与网络服务的提供者依双方过错大小分担。至于有的学者主张对于误传的意思表示相对人有核实或及时通知的义务，“为了公平地划分风险和商业负担，此时作为接收方应当及时通知原发方，否则接收方对此负责。”笔者对此不敢苟同，因为相对人在意思表示中只是处于被动接收的地位，意思与表示均是由表意人提供的，表意人的内心意思究竟如何也只有他自己知道，相对人何得而知？即使知道表意人的表示显然与其内心意思不符，只要相对人不为恶意的对应表示，他就没有理由负担提示的义务。当然这样就要求表意人在表示意思之际须得慎之又慎，而这又于鼓励交易不利，甚至还会阻碍网络意思表示这种新形式的运用。为了防止这样的消极现象的发生，笔者认为有必要适当强化系统服务商的责任。有人也许会担心加强服务商的责任是否会打击网络运营商的积极性从而不利于网络事业的发展，我认为这种担心尽管有一定道理，但与创造电子商务诚实信用的大环境，促进和激励广大民事主体利用电子手段进行交易的目的相比较，在一定程度上加紧对服务提供商的约束是必要的。
    其次是意思表示的不到达。因为机械故障或软件问题以及网络运行障碍导致的表意人的意思不能在意思表示的有效期间内及时送达或根本就永久性的无法送达到相对人的接收系统，不能发生意思表示的效力。于此情形虽然对相对人并未造成不利益，而从表意人方面考虑，则显然会使其丧失某些有利的商业机会，以致造成可得利益的丧失。在此情况下表意人应当有权根据他与网络服务商的合同关系获得相应赔偿。
   
    三、完善我国电子商务立法与基于互联网络的意思表示规范的思路
    （一）我国电子意思表示立法的指导思想
    由于电子商务活动的迅猛发展，一时间制定电子商务法成为大家关注的时髦话题。很多国家和国际组织纷纷行动起来，雄心勃勃的要制定电子商务法并且已经有了令人鼓舞的成果。从目前的成果来看，各种相关立法或修法实际上都是以网络上的意思表示以及由此引发的问题为规制的中心议题的。所以研究如何进行科学的互联网意思表示立法是制定出好的电子商务的相关法律的关键所在。遗憾的是，到目前为止，所有国家或国际组织的相关立法还只是停留在对网络形式的确认和网络合同的要约承诺的层面上，却没有考虑要更进一步从民法总则的高度作通盘的规范。
    我国虽然电子商务起步较晚，但与世界上发达国家的差距并不大，在电子商务立法方面我们也已有了积极的行动，最引人注目的是1999年《合同法》对数据电文形式的确认以及初步规范。但是这些规范显然是难称完善的。所以我国有必要进一步完善丰富我国的电子商务立法。
    那么如何完善我国的电子商务立法呢？我认为，我国要完善电子商务立法首先必须从电子商务的关键问题即基于互联网络的意思表示入手，坚持大陆法系的立法传统，从民法总则开始，对整个民商事法律作整体的适应商事交易网络化、电子化需要的改造，一言以蔽之就是使民商法现代化。其次，必须着眼于全球范围的商品大流通，从国际贸易与协作的角度来考虑。因为电子化、网络化的贸易是全球性的，如果各国仅仅局限于自己国内立法而不顾及相互之间的法律制度的兼容性，将会使全球市场支离破碎，产生很大的不确定性，有违电子商务的宗旨。第三，在为互联网意思表示设置规范时，还应坚持和维护意思自治、合同自愿的原则，国家不应借口规范电子商务活动而过度侵袭和不当干涉表意人和其他交易主体的意思自由。第四，完善互联网意思表示立法还应注意建立健全参与利用互联网技术进行意思表示和交易主体的安全保障体系，增强他们对网络形式的信任，这种信任不仅仅是建立在技术的可靠性上的，更重要的是对交易本身的信任，包括个人数据资料和隐私的保密、知识产权的保护、欺诈防止等大环境等。
    （二）我国电子意思表示立法的模式选择
    纵观世界多个国家及国际组织的电子商务立法，有的是专门制订一个单行的以“电子商务法”命名的法律，例如联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》、美国《统一电子商务法》、新加坡《电子商务法》，其最大特点就是追求在一部单行法中尽可能全面的囊括有关电子商务活动的规范，尽管其中仍就是以互连网意思表示为中心的，不过这样的立法中尚未见直接规定互连网意思表示的，而是以电子合同的要约承诺等形式出现。另外也有一些国家并不追求制订一部包罗万象的电子商务单行法，而是在传统的法律规范基础上加以完善和改进，使之适应电子商务的新需要。应该说我国《合同法》在相关条文中增加有关电子数据交换的规定，就是采取的这种立法模式。
    如果要在这两种立法形式中间作出选择的话，我认为应当选择第二种模式，就是针对电子商务实践各个环节呈现出的具体问题分别修订或完善各相关法律规范，完全没有必要单独搞什么电子商务法。具体到基于互联网络的意思表示立法，就是尽可能的在已有的民商法律框架范围内实现对它的规范，分别在民法总则法律行为、意思表示的有关章节中增补通过互联网络表示意思的相关规范，包括互联网形式的承认、互联网形式的效力、瑕疵等等，然后针对合同法中要约承诺等具体意思表示形式的电子化做更为详细的规制。因为这种方式看起来似乎使得关于电子商务的立法支离破碎，但它：首先，维护了既有的法律体系的完整性和严肃性。因为电子商务的出现只不过是给人们的交易活动、意思表示提供了一个新途径罢了，就如同过去的电话、电报的出现也并没有改变口头和书面两种意思表示的形式一样，还没有到从根本上动摇既存的法律体系、法学体系的程度。其次，关于基于互联网的意思表示及其他有关电子商务的法律规范分散在各相关法律里，使之与原有的立法浑然一体，实际上是对旧有的法律、法学的发展。第三，便于适用，最大可能的避免了法律之间的矛盾冲突。
    【出处】
　　原载〈法学评论〉2002年第六期【写作年份】2001【学科类别】民商法->民法总则