评标委员会中的专家评委收受贿赂是否犯罪？

　　评标委员会中的专家评委收受贿赂是否犯罪？
    ——对赵路来信的答复
   
    赵路你好：
    在你所描述的案件（见附件）中，犯罪嫌疑人（或被告人）涉嫌职务或职业受贿罪，属于职业性贿赂主体。但是，正如你所说的那样，按罪刑法定原则，该嫌疑人在我国不一定能被定罪。最高检的《黑哨》通知显然是一种类推适用，而且，在该案中，这种类推适用本身未必能经得起逻辑分析。下面尝试着对你提出的问题进行回答。
   
    问1：您是怎么看评标委员会中专家评委的法律地位的？
    答1：《招标投标法》第四十四条第一款规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守执业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”这即是说，评标委员会成员——不管是否是专家——的地位是独立的；其任务是提出评审意见，一般地，是对各投标书给出分值并陈述相应的理由。
   
    问2：至于专家评委是“公司、企业工作人员”就更加牵强。不知您怎么看？
    答2：按《招标投标法》第三十七条的规定，评标委员会由招标人代表和有关专家组成。他们都是评标委员会成员。由于该案中招标人委托招标代理机构进行招标，因此你所提到的“公司、企业工作人员”中的公司、企业可能包括两个：招标人和招标代理机构。在评标委员会成员中，确认招标人代表属招标人的工作人员是有道理的，但确认专家评委属招标代理机构的工作人员，不管有无道理，在此至少存在着对评标委员会成员的归属的认定不统一。
    “招标人代表”代表的是招标人，因此，我认为，评标委员会的实质构成是招标人和专家评委，即是说，招标人是评标委员会的法定成员之一（这种安排有其合理性：a、业主最清楚自己的生产经营需要，b、业主不可避免要参加施工管理）。若立足于应对评标委员会成员的归属做一个统一安排，在此基础上，如果认定专家评委属于招标代理机构的工作人员，则势必认定招标人也是招标代理机构的工作人员或部门，而这是荒谬的。
    这种归謬法及其前提都是要强调评标委员会成员的独立性，因此能对答1有所补充。
   
    问3：兰×和招投标代理公司之间是否有关系呢？
    答3：关系肯定是有的。一般地说，他们之间应该是合同关系，不管这种合同是书面的、口头上的、抑或是事实上的。
   
    问4：能否说招投标公司是聘用了兰×，所以兰×在评标过程中是招投标代理公司的工作人员？
    答4：可以说招标代理机构聘用或聘请了兰×，按《招标投标法》第十三条和建设部《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第七条的规定，兰×应该是该招标代理机构专家库的成员。但，是招标代理机构专家库成员（或进一步是专家评委）不等于是招标代理机构的工作人员。理由有二：
    ⑴如果专家库成员是招标代理机构的工作人员，则招标代理机构不需要建立专家库，因为，专家系来源于社会，而非来自招标代理机构本身。这一点，从招标人自行招标时，得从政府有关部门提供的专家名册中确定专家（仅限于依法必须进行招标的项目），可以看得更加清楚，因为不能说此时的专家评委是招标人的工作人员或是政府机关的工作人员。
    ⑵专家评委与招标代理机构应该是一种合同关系，而非组织关系。要严格地区分合同关系与组织关系在学理上有一定的困难，因为组织关系中也有合同，典型如劳动合同。在此强调一点，《合同法》上的合同关系是一种平等主体之间的关系（合同的订立及履行主体间都是平等的），不涉及身份，而组织关系必然涉及领导和被领导的问题，因而涉及身份（比如劳动合同，其订立主体间是平等的，但其履行则不然）。具体在专家评委与招标代理机构的关系中，即便二者之间有白纸黑字写着的“劳动合同”，但二者之关系仍然是平等主体的关系，不会存在着专家评委要领导谁或被谁领导的事实。这一点，从招标代理机构在其专家库中确定专家评委时，得以随机即抽取的方式进行能看得更加清楚（《招标投标法》第三十七条第二款），因为大致说来，在一种组织关系中没有哪一位领导会以随机抽取的方式代替行政命令的发布，以便安排工作。
   
    问5：面对这样的问题，您会怎样解决呢？
    答5：一个案件如果由不同的律师来处理，他们注意的事实肯定会有所不同，因而有不同的取证。我想这才是律师处理法律问题的工作重点，套用或适用法律在一定程度上其实已经被取证决定了。立足于你给出的事实，你能从上述回答中看出我解决此问题的思路。另外，我建议你注意以下几点：
    ⑴查明兰×接受1万元的款项是在其完成设计之前还是之后。如果是之前，则应注意检察院有可能改变指控，即指控的“公司、企业人员受贿罪”之中的公司、企业不再是招标代理机构，而是兰×所属的国有设计研究院，此时罪名变为“受贿罪”。
    ⑵查明或证明李×在评标结束之前是否有给兰×10万元的许诺或其他类似表示。这有可能涉及到对李×于中标后给兰×10万元的款项的性质的认定。
    ⑶按《工程勘察设计》第二十七条的规定，除有特殊要求，设计单位不得指定设备的生产厂、供应商。但设计单位或设计人员可以向委托人提出建议。当委托人通过招标选择生产厂时，按上述，因委托人（此时也是招标人）是评标委员会的法定成员之一，如果委托人接受设计单位或设计人员的建议，则必对该生产厂能否中标有利。补充这一点，是要说明李×给兰×1万元的款项，其目的是希望南×能为湖南公司多美言几句，“多美言几句”所可能具有的含义。
    ⑷注意招标文件中所规定的评标方式，兰×的评审意见在评标委员会中是否有决定性的影响，以及兰×的评审意见按其作为专家的见识，是否太离谱。另说明，暖通设计人员在做设计时，参考厂家的资料进行设备选型差不多是行业惯例，如果兰×依其专业知识及设计经验在设计时早已有选用湖南公司设备的先入之见，则其给湖南公司投标书较高的评价不为过，在评标委员会成员交换意见中，兰×因同时作为设计人员而能给其他成员以影响，以致其评审意见具有某种决定性也应是正常现象。
    ⑸因为一：在施工中出现设计变更几乎是不可避免的，二：生产厂对设备之安装、调试进行技术指导也是可能的；由这两方面的因素相互影响以致湖南公司请兰×进行技术协助的可能性是有的。补充这一点，是要说明“李×再次给兰×送了10万元”之性质，可以从专业的角度进行一些分析。
   
    回答至此，希望能对你有所帮助。如果你愿意，请将案件最后的结果告诉我，致谢。
    祝好！
   
    石亚西2002/11/24
   
   
   
    附赵路的来信：
   
    石亚西老师，您好！
    我今年刚刚大学毕业，现在是沈阳一家律师事务所的律师助理。从北大法律信息网上读到您的文章，知道您擅长分析建筑与法律结合的案件，特写信向您求教。
    最近接手了一个案子，这是一个东北著名的暖通工程师在招标投标中受贿的案件，我方为这名工程师辩护。具体情况是这样的：
    兰×是一所国有设计研究院暖通专业副总工程师，担任沈阳×大型市场（国有）的空调设计工作时，建议采用直燃机设备，恰好湖南一家生产大型空调的公司的产品也是直燃机式的空调，于是这家公司的沈阳分公司工作人员李×在兰×去各地考察设备（包括湖南这家公司）之前，就给了兰×1万元人民币，希望其能为湖南公司多美言几句。后来，沈阳×大型市场招标时，在专家库中随机抽取到兰×担任评标委员会中的专家评委之一，湖南这家公司中标。李×再次给兰×送了10万元人民币，目的一是答谢，二是将来技术上修改，还需要兰×的帮忙。
    此案是通过纪委查沈阳×大型市场的干部受贿时查出的，但兰×不是党员也不是干部，因此纪委直接将案子转到检察院。检察院先将此案起诉为受贿罪，后来因为很大金额是发生在评标过程中，此时兰×的身份并不是国家工作人员；同时检察院又受到《黑哨》通知的影响，于是起诉的罪名最后定为“公司、企业人员受贿罪”。
    我想请教您的问题就是这个案件中，您是怎么看评标委员会中专家评委的法律地位的？我认为，正如歌手大奖赛中的评委不代表其单位一样，专家评委也只是代表他自己（《招标投标法》48条）。至于专家评委是“公司、企业工作人员”就更加牵强。不知您怎么看？
    另外，这个案件中组建评标委员会的是招投标代理公司，那么兰×和招投标代理公司之间是否有关系呢？能否说招投标公司是聘用了兰×，所以兰×在评标过程中是招投标代理公司的工作人员？当然，这是控方的观点，而我方很难赞同。
    这虽然是个个案，但却显现了我国招投标活动中阴暗的“行规”，我当然不赞同这种贿赂行为，我也建议国家尽快完善立法，补上这些“漏洞”，不过在刑法没有明确规定的情况下，将其类推定罪，明显违反罪刑法定原则，就更加无视法律的尊严。
    您是建筑法学的专家，相信您也了解这样的情况并不罕见。面对这样的问题，您会怎样解决呢？盼望能得到您的回复！
    致
    礼！
    赵路
    zhaolu@tf-lawyer.com.cn
    TEL:024－83250135
    FAX:024－83250135
    【写作年份】2002【学科类别】经济法->经济法