《证券投资基金法（草案）》修改建议(一)

　　《证券投资基金法（草案）》修改建议
   
    北京大学金融法研究中心董华春2002年9月25日
   
   
    第一章总则
   
    草案第一条：
    为了规范证券投资基金活动，保护投资者，特别是中小投资者以及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金业和证券市场的健康发展，制定本法。
    主题：目的性规定
    修改建议：
    本法目的是，通过规范证券投资基金行为，保护投资者，特别是中小投资者以及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金业和证券市场的健康稳定发展。
    评价及修改理由：
    （1）“规范证券投资基金活动”
    相对于《中国证券投资基金管理暂行办法》（1997年11月5日国务院批准1997年11月14日国务院证券委员会发布，以下简称“97暂行办法”）第一条：“为了加强对证券投资基金的管理”的立法语言，此处规定强调“规范”而非“管理”，表面是微观文字上实则是监管理念上的重大变革。我国的证券投资基金市场，最急迫的是“规范”。97办法之前的监管真空致使基金市场发展早期发展呈积极但散漫状态，万种瞩目的淄博基金也没有象人们所想的因为“专家理财”表现出很好的抗跌性，到1993年底，它的收盘价已经被压在3元以下了。97办法之后的基金市场笼罩在“基金黑幕”之中，不规范之举的明目张胆足已令在成熟市场中工作的基金市场监管者和基金经理人惊讶。笔者认为比之“加强……管理”，“规范”更有实际和深远的意义。这是最为直接的立法宗旨和目的，从另一个角度说，这也是一种手段。
    但是，“活动”一词欠妥。在法律的常识和习惯上，“规范”多对应“行为”，如《中华人民共和国证券法》第一条规定“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益”，《中华人民共和国公司法》第一条规定“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为”，建议修改为“行为”。
    （2）“保护投资者，特别是中小投资者以及相关当事人的合法权益”
    康德曾说：“人是目的，而不是手段”。这句光耀千古的大家之言体现在证券市场的监管理念当中，应当是“保护投资者利益”为“重中之重”。纵观各国证券投资基金法的规定，无不以明确语言开宗明义，阐述这一立法目的。
    草案强调“特别是中小投资者”，比之97办法中“保护基金当事人的合法权益”和98证券法的“保护投资者的合法权益”在中国更有实际意义，即是立法技术更是监管理念上的重大进步。不久前的证券民事赔偿责任的界定而言,法院接受中小投资者民事赔偿起诉的前提是,行政部门已经对该当事人进行行政处罚。这也就意味着民事赔偿排在行政处罚之后。而在本法中,投资者民事赔偿的优先性将成为立法的基础。这在以往是很少见的,这可能意味着民事赔偿在证券市场建设中的地位将会越来越重要。
   
    笔者认为，（1）与（2）之间存在着一定的逻辑层次关系，前者是后者的基础和前提条件，或者说是手段，后者是前者的实质性理由和目的。只有规范了证券投资基金活动，才能有效地保护投资者特别似乎中小投资者的利益。为了强调这一逻辑关系并明显体现把“中小投资者”作为“目的”而不是某些基金管理人寻求个人财富的“手段”，笔者建议，使用“本法目的是（或：旨在），通过规范证券投资基金活动，保护投资者，特别是中小投资者以及相关当事人的合法权益。。。。。。”这一句式，代替原来的“为了”句式，以突出此次立法的实质目的。可供参考的立法例，如日本基金法第一条“本法旨在通过确立证券投资基金制度，谋求对证券投资基金受益者的保护，以利于一般投资者进行证券投资”。
    纵观中国资本市场相关法律，例如99公司法，98证券法，97暂行办法等，立法者习惯并喜欢用“为了。。。。。。，制定本法”的句式，的确有立法技术上的一脉相承的考量。但是笔者认为，“变革终从一日始”，既然此次草案开宗明义强调“中小投资者”，何不把力度加大到极致？立法言语之微妙变革纵然不能使常人立即深谙背后之理，但今日之一跬步，足以致明日之千里。
    （3）“促进证券投资基金业和证券市场的健康发展”
    这是立法的最高宗旨和目的。反观97暂行办法第一条“促进证券市场的健康、稳定发展”，笔者建议加入“稳定”一词。父母从来不会担心孩子的年幼，但是在乎孩子的平安和健康。对我们年轻的投资基金市场和证券市场而言，“健康”与“稳定”是监管工作的立足点与归宿。在政治意识形态层面上，对稳定的强调，已是不争的事实；在经济领域里，东南亚金融危机的硝烟与伤痛还没有从监管者脑海里散去，我国期货市场当年的盛极而乱，乱极而伤，伤极而死是监管者心头永远的痛，因此对稳定的重申是我们不可缺少的大前提。
   
    草案第三条：
    本法所称证券投资基金，是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。
    主题：定义
    修改建议：
    本法所称证券投资基金，是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资组合方式（或：计划，方案）。
    本法所称“证券”，是指证券法第二条规定的“股票，公司债券和国务院依法认定的其他证券”。
    评价及修改理由：
    麻省理工学院斯隆管理学院金融学教授、美国科学院院士斯蒂芬•罗斯指出证券投资基金最重要的特性是“集合投资，专家理财，组合投资，利益共享，风险共担”，因此，证券投资基金的定义要体现这几个方面因素。
    草案明确了证券投资基金的资金募集来源，基金财产的独立性，管理人和托管人的指责，基金份额持有人的基本权责，比之97暂行办法的规定，更清晰和准确。但是，笔者有两个修改意见。
    （1）明确证券投资基金是一种“集体投资组合方式”（CollectiveInvestmentSchemes，简称CIS）比“投资组织”更能顺应国际立法用语的标准与习惯。
    1981年，RobertCharlesClark,在哈佛法律评论上发表题为“TheFourStagesofCapitalism:ReflectionsonInvestmentManagementTreatises”的文章，指出“Securitiesinvestmentfund，acollectiveinvestmentvehiclebeingofferedtothegeneralpublicoraselectgroupofwealthyindividualsorcorporations,poolsmoneyfrompublicinvestorsandinvestsinavarietyofsecurities”，并阐述了证券投资基金作为集体投资组合方式的优点。
    关于集体投资组合方式，国际证监会组织IOSCO《证券监管的目标与原则》中有许多相关的具体要求（PrinciplesforCollectiveInvestmentSchemes），IOSCO的TechnicalCommittee与EmergingMarketsCommittee于1995，1997，1999，2000，2001年分别或合作做了有关CIS的相关报告，为每个国家监管证券投资基金确立了国际标准，因此各国证券投资基金立法多把证券投资基金界定为“CollectiveInvestmentScheme”，中国的业绩学者多翻译为“集体投资组合方式”。
    英国的金融服务法（FinancialServiceActof1986）第75条明确指出单位信托（UnitTrust）与投资信托（InvestmentTrust）都是集体投资组合方式（CIS），并界定了具体的要素。
    香港《单位信托及互惠基金守则》（证券及期货事务监察委员会1992年12月修订，以下简称“香港守则”）中的终则说明注释：“《证券条例》第2（1）条对‘互惠基金公司’及‘单位信托’的含义已做出界定。为了执行本守则，‘互惠基金公司’及‘单位信托’统称为‘集合投资计划’。。。。。。”
    我国97暂行办法第二条规定：本办法所称证券投资基金（以下简称基金）是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。
    因此，笔者认为，延续暂行办法的立法理念，结合国际通行的用语习惯，“集体投资组合方式”更能体现证券投资基金的特性。
    （2）在证券投资基金的投向上，笔者认为应该用单独的条款强调资金组合投向的“证券”与证券法界定的证券有同质性。这样，在两个法律之间，有相互呼应的技术效果，并避免留太多的解释空间。
    我国1992年6月深圳市人民政府颁布的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》第2条第1款定义：“本法所指的投资信托基金，是指通过发行受益凭证，募集资金后，由专门经营管理机构用于证券投资或其他投资的一种信托业务。”此定义将投资基金定义为一种信托业务，抓住了投资基金的本质，投资对象不限定于证券。
    1992年6月中国人民银行上海市分行发布的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定“本办法所称证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委任的基金管理人根据投资信托契约并通过一定的方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。”该规定优点在于接见日台的称谓方法，将基金定位于信托之上。不足之处在于将投资信托的投资对象仅限于有价证券以及向社会公开发行的公募形式，否定有价证券以外的投资标的和私募发行方式，不符合国际基金规范。其次，将发起人等同于发行人，并将基金管理人作为基金发起人的委任人，定位不准确。
    1992年1月中国人民银行海南分行发布“海南省投资基金管理暂行办法”第4条规定：“投资基金是指将投资者通过认购基金券积累起来，并由管理人员长期经营的长期投资基金，基金只能用于房地产和证券投资。”这一定义类似德国的投资信托法制，将证券投资基金和房地产基金并列。投资对象不局限于有价证券，有其进步性。但是没有抓住投资基金的信托本质，无以区别于其他概念。
    97暂行办法规定投资基金“从事股票，债券等金融工具的投资”。证券投资基金的投资对象应以证券法中的“证券”为限，用“金融工具”来界定容易产生歧义。可供参考的立法例有《日本证券投资信托法》（昭和二十六年（1951年）6月4日公布，平成五年（1993年）第14次修改，以下简称“日本投信法”）第二条第二款“本法所称‘有价证券’，是指证券交易法第二条第一项及第二项所规定的有价证券”，韩国基金法第二条第二款“本法所称‘有价证券’是指依据证券交易法第二条第1项之规定的有价证券”。
   
    草案第四条：
    基金可以采取信托制组织形式，也可以采取公司制或者法律，行政法规规定的其他组织形式。
    信托制基金依基金合同设立，基金管理人，基金托管人依法履行受托职责，具体权利义务由相关当事人依照本法约定。
    公司制基金依基金章程设立，基金董事会依法履行受托职责，具体管理办法由国务院另行规定。
    主题：基金组织形式的选择
    修改建议：
    信托制基金根据信托法组建，不具有法人资格。信托制基金依基金合同设立，基金管理人，基金托管人依法履行受托职责，具体权利义务由相关当事人依照本法约定。
    公司制基金根据公司法组建，具有法人资格。公司制基金依基金章程设立，基金董事会依法履行受托职责，具体管理办法由国务院另行规定。
    评价及修改理由：
    我国现有基金主要是契约型基金，以信托原理为基础，草案在此强调契约型基金为“信托制基金”可以与作为法律依据的信托法相一致。
    公司制基金在组织形式上与股份有限公司类似，基金公司资产为投资者所有，由股东选举董事会，由董事会选聘基金管理公司，基金管理公司负责管理基金业务。我国目前尚无公司制基金，但该形式是国际上普遍的基金形式，尤其是美国的共同基金，发展规范，监管成功。我国未来资本市场的发展必然会出现规范的公司制基金，草案在此作原则规定，确定具体管理办法由国务院另行规定，留了监管空间。
    这两种典型的基金组织形式在很多方面有区别，如，法律依据不同，法人资格不同，投资者地位不同，融资渠道不同，经营财产的依据不同，基金运营不同，无法在立法中一一赘述。但是笔者认为应该在立法中写出最重要的有无法人资格这一“身份特质”，以给人一目了然的因法律形态本质带来的监管手段和后果上的区分。另外，信托法的出台使我国的证券投资基金的监管找到了理论上的依托，公司法的修订给今后必然出现的公司制基金作了不可或缺的铺垫，笔者认为应该在此条明确指出这两个作为监管法律依据的法律。外国法制的通行做法均采取公司型基金依据公司法，契约型基金依据信托法。
   
    草案第五条：
    基金可以采用封闭式，开放式或者法律，行政法规规定的其他运作方式。
    封闭式基金的份额可以在依法设立的证券交易场所转让。
    开放式基金的份额可以在规定的时间和场所申购或者赎回。
    主题：基金的运作方式
    修改建议：
    封闭式基金发行总额在发行前已经确定，在发行完毕后和规定的期限内基金份额总数固定不变。封闭式基金的份额可以在依法设立的证券交易场所转让。
    开放式基金发行总额规模不固定，可以随时根据市场供求情况发行新份额或投资者在规定的时间和场所申购或者赎回基金份额，可以在依法设立的证券交易场所转让。
   
    评价及修改理由：
    关于基金的运作方式，97暂行办法第六条只是简单地规定：基金发起人可以申请设立开放式基金，也可以申请设立封闭式基金。相比之下，草案的规定更加针对两种基金的区别，是立法技术上的大进步。
    但是，笔者认为还有余地可以更明晰详尽。
    封闭式基金与开放式基金在基金的规模，基金单位的买卖方式，基金单位的买卖价格形成方式，基金的投资策略，基金的买卖费用等方面有区别。
    其中，本质区别在于“开放”与否，即基金规模是否可以改变。另一个主要区别是基金单位的买卖方式，封闭式基金发起设立时，投资者可以向基金管理公司或销售机构认购，当基金上市交易时，投资者又可以委托证券商在证券交易所按照市价买卖；投资者可以在规定的时间和场所向基金管理公司或销售机构申购或赎回。
    草案只强调了区别中的第二点，即基金单位买卖方式的区别，却忽略了二者的本质的区别。笔者认为我国的立法往往不是太繁琐，而是太简略，相对于英美法系浩如烟海的法规，解释，判例，我们的逻辑性和表达不是足够严谨到确立法律的基本层面，很多时候，看似通说的东西需要以立法文字的方式予以明确，比如此条的规定。
    97暂行办法第五十五条规定，（二）"开放式基金"，是指基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可以按基金的报价在国家规定的营业场所申购或者赎回基金单位的一种基金。（三）"封闭式基金"，昌指事先确定发行总额，在封闭期内基金单位总数不变，基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖基金单位的一种基金。笔者认为可结合97规定作如上修改。
    另外，此条规定，封闭式基金的基金份额可以在依法设立的证券交易场所转让,开放式基金的基金份额可以在规定的时间和场所申购或者赎回。即允许封闭式基金可在证券交易所挂牌交易,但开放式基金只能申购赎回,没有提及能否交易。
    如果开放式基金没有上市交易资格,由于现在的某些封闭式基金(如基金银丰)存在封闭转开放的承诺,一旦这些基金从封闭式转为开放式,那么该基金就自动丧失上市资格。一旦封闭式基金处于溢价状态,这样的做法很可能违背了一些基金持有人的权利。另外,针对拟议中的交易所交易基金(ETFs)而言,由于ETFs是在交易所挂牌交易的开放式基金,如果开放式基金没有上市交易资格,那么ETFs将无法推行。因此,开放式基金应该被允许挂牌交易。
   
    草案第八条：
    基金管理人，基金托管人应当为基金份额持有人的最大利益履行诚信和勤勉义务。
    主题：受托人的义务
    修改建议：
    基金管理人，基金托管人对基金份额持有人负信赖义务，应当为基金份额持有人的最大利益履行注意义务和忠实义务。
    评价及修改理由：
    （一）基金管理人的信赖义务
    从信托原理而言，证券投资基金是基金管理人集合多数人的资金成立基金并运用自身的专业技术经营。投资者之所以把资金交给基金管理人，实际上信赖其经营能力能为其创造收益。基金管理人既然接受投资者的资金，两者之间成立一种信赖关系（confidentialrelation），基金管理人对投资者负有信赖义务（fiduciaryduty），应当为基金份额持有人的最大利益履行注意义务（dutyofcare）和忠实义务（dutyofloyalty）。
    基金管理人在享有广泛权力的同时必须伴随义务与责任，否则就会造成权力滥用或者“内部人控制”问题。比较法学家们常把大律法系国家的基金管理人制度称为“结构方式”（thestructureapproach），而把英美基金管理人制度称为“义务方式”（thedutyapproach），这是因为在如何控制基金管理人权力方面，英美的制度设计由于缺乏独立的监督机关，因此基金管理人义务法律制度就居于格外重要而特殊的地位。但是，这两种制度并非完全不相容，比如大陆法系的日本就在一定程度上借鉴了英美的义务方式。
    这种义务在法理上是存在的，但只有通过法律的明文规定，才是上策。这可以从日，美，英法制发展的经验得知，这三个国家不只从制定法的角度规定了信赖义务及作为其具体表现的注意义务和忠实义务，而且以大量的判例（尤其是英美法）细化了这两个原则，规定出更为具体且具有极强操作性的原则（笔者将在“第二章基金管理人”详细说明）。
    (1)日本制定法上的信赖义务
    一直以来，日本证券界认为，委托公司（相当于我国基金结构中的基金管理公司）对受益人（相当与我国基金结构中的基金份额持有人）仅负有道义上的责任，并不是法律上的义务。但是学术界认为委托公司接受报酬，如果没有法律上的义务与责任显然不公平。经过多次讨论，终于在昭和42年（1967年）《证券投资信托法》第17条第1项的修正稿中确定了委托公司对受益人的忠实义务（dutyofloyalty），使投资者的保护更加彻底。法条规定了善良管理人的义务，即受托人应该忠实于信托目的，以善良管理人的注意，为受益人利益管理和处分信托财产。
    （2）美国制定法上的信赖义务
    《1940年投资公司法》第36条A项规定证监会可以因投资公司的职员，董事，投资顾问委员会成员，投资顾问，基金保管人或主承销商等违反忠实义务的个人不当行为（personalmisconduct），对其提起诉讼或禁止令(injunction)。1970年修订法案时将“injunctionagainstgrossabuse”改为“branchoffiduciary”。在此之前，以“reasonableness”作为测试顾问费用高低的标准，经业界和SEC的协调，参议院委员会提出以fiduciary替代reasonableness作为标准。GerardH。Manges，TheInvestmentCompanyAmendmentActof1970－－AnAnalysisandAppraisalAfterTwoyears，14BCInd&compLRew394（1972）。
    基于美国投资公司法第36条B项，可以经常见到股东对投资顾问公司提起损害赔偿请求的诉讼案件。此条不是公司法上规定的请求权，即股东对投资公司得到董事追及责任提起的诉讼，而是投资公司之外存在的投资顾问（基金的实际运作人，角色类似于我国基金结构中的基金管理公司），在违反其诚信义务的情况下，股东对投资顾问直接提起损害赔偿的诉讼请求。
    （3）英国制定法上的信赖义务
    英国证券投资基金有两种，一种是投资公司，（属于封闭式股份有限公司，受公司法的调整和规范），一种是单位信托（属于契约型，受金融服务法的规范）。金融服务法第83条（对基金管理人行为的限制）禁止基金管理人从事与集体投资方案无关的活动。第84条规定任何旨在免除管理者，受托人信赖义务的条文无效。英国证券投资委员会在其1991年发布的金融服务管理规则中规定：“经理人的义务为根据信托契约，本规则以及最新发布的细则经理方案（指单位信托方案）。。。。。。，履行上述义务时，须采取所有合理的措施，并且运用适当的勤勉，以防止方案财产被不正确的估价”。“经理人有义务采用所有合理的措施，并且运用所有适当的勤勉，以防止方案财产违反本规则第5部分关于投资和举债权力的规定被使用或者投资。”――SIB，TheFinancialServices（RegulatedSchemes）Regulation1991ReissuedTextRulebook（AmendmentsandAdditions）Release129，at98，102。
    由上观之，无论是英美法系的英美，还是大陆法系的日本，都非常注重强调基金管理人的信赖义务。我国草案原文虽然没有明确指出“信赖义务”，但是“诚信和勤勉义务”规定的初衷与信赖义务异曲同工，在英美判例法中，“诚信和勤勉义务”是忠实注意义务的细化和操作性衡量标准。因此，笔者建议，明确“信赖义务”，“忠实义务”，“注意义务”，借鉴同是大陆法系的日本法的经验。
    （二）基金托管人的信赖义务
    从世界范围来看，无论是公司型还是契约型的证券投资基金都有托管机构，但是功能各不相同，因而立法语言也不相同。
    在采用公司型的美国，《1940年投资公司法》第17条（f）项规定，经理公司应将证券，投资及现金存放在保管机构（custodian），（只有在例外情形才可能根据SEC发布的规则存放于其他经理公司）保管机构应为基金指定帐户，分别管理，并定期检查。该保管机构的功能为保管基金，防止私人挪用。
    在日本，证券投资基金的受托人不仅具有保管的功能，防止信托基金流为私用，而且，还可以基于“信托契约”对基金进行运用，处分，但是必须按照委托公司的指示进行。受托人即保管机构是信托契约的受托人，基金应转移到受托人名下，委托公司无权处分信托基金。
    在德国，投资公司法（GesetzUeberCapitalanlagesellschaeften）所设计的保管机构不只有保管，防止流为私用，处理投资事由等功能，此外它还具有监督投资公司，并拒绝投资公司不当指示的功能。比美，日的保管机构或受托人的功能更广。
    草案第四条规定“基金管理人，基金托管人依法履行受托职责”，确定了在三方当事人结构当中基金管理人和基金托管人是共同受托人，因此，我国的制度设计当中，基金托管人不是受基金管理公司的委托（日本的基金组织架构），也不是美国公司型基金的设计中简单的保管机构，而是受受益人委托保管基金资产，按照基金管理人的指令来运作资产的机构，其功能类似于德国法的制度设计。因此，笔者认为应在法律设计中明确其对基金份额持有人的信赖义务，忠实义务，注意义务，强化其为了基金份额持有人利益监督基金管理人的角色特征。
   
    草案第九条：
    基金财产独立于基金管理人，基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人，基金托管人的自有财产。
    基金管理人，基金托管人因依法解散，被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产。
    草案第十条：
    基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵消，不同基金的债权债务不得相互抵消。
    草案第十一条：
    非因基金本身承担的债务，债权人不得对基金财产主张强制执行。
    主题：基金财产的独立性
    修改建议：
    第九条：
    基金财产独立于基金管理人，基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人，基金托管人的自有财产。
    基金管理人，基金托管人可将运营的不同基金及自有资金一并运用，但必须分别计算，根据投资比例分配收益。
    基金管理人，基金托管人主体资格的变化，如合并，分产等，并不导致基金资产随之转移。
    基金管理人，基金托管人因依法解散，被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产。
    第十条：
    基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵消，不同基金的债权债务不得相互抵消。
    第十一条：
    基金管理人，基金托管人因自有财产所负债务的债权人不得对基金财产主张强制执行。
    基金管理人，基金托管人对基金份额持有人的债权不得与基金财产抵消。
    基金份额持有人的债权人不得对基金资产主张强制执行，而只能继承基金份额持有人基金权益。但如果基金份额持有人存在欺诈债权人的情形，则债权人可请求撤销基金资产的信托，基金管理人，基金托管人应支付基金份额持有人在基金资产中的资金份额。
    评价及修改理由：
    相比于97暂行办法，草案这三条的规定有重大意义，但是笔者认为还有可商榷的余地。
    基金资产为具有信托目的的信托财产，它必须依照基金契约的规定运作，所得利益归于投资者，因而具有本身的独立性。基金财产独立性的意义在于可以借此形成一种法律机制，以阻止基金管理人为谋求私利而处分基金财产，从而极大提高这种财产的安全系数。笔者认为基金财产的独立性表现在，独立于基金管理人，基金托管人自有财产，独立于基金管理人，基金托管人的债权，独立于基金份额持有人的债权，独立于非基金债务的债权。
    （1）：基金财产应与基金管理人，基金托管人的的自有财产分开，草案第九条规定清晰明了。与之相对应，草案第三十四条第三项规定，基金托管人对其托管的基金应当独立设置帐户，确保基金的完整与独立。值得思考的是实践当中，当基金管理人和基金托管人具体运作时如何“分开”和“独立”？对于基金管理人和托管人一并运用不同基金及自有资产的尺度如何把握？完全的禁止只是理论真空里的一厢情愿，以立法的方式给予授权和明确操作方式上的界定非常有必要。笔者建议加入“基金管理人，基金托管人可将运营的不同基金及自有资金一并运用，但必须分别计算，根据投资比例分配收益。”
    （2）：第十一条的规定，“非因基金本身承担的债务，债权人不得对基金财产主张强制执行。”很好的解决了基金资产独立性的一个方面，即非因基金本身的债务的债权人的权利与基金财产的关系。笔者认为该条规定虽意义重大，但过于简略，没有分清不同的情况，需要今后做过多的司法解释，因而建议修改，一步到位，理由如下。
    第一，基金管理人，基金托管人只是基金财产的受托人，因此，他们自身的债权人没有权利对基金财产主张强制执行，否则，必将影响基金份额持有人的应有权利，违背设立基金信托的目的。建议加入“基金管理人，基金托管人因自有财产所负债务的债权人不得对基金财产主张强制执行。”
    第二，基金管理人，基金托管人不能以自己拥有的对基金份额持有人的债权与基金财产抵消，从而使基金财产成为他们的固有财产。一旦基金份额持有人破产，基金管理人，基金托管人的债权与一般债权是平等的，只能按照自己债权所占破产债权的比例从破产财产中受偿，即其债权只能获得不充分的受偿。如允许抵消，则基金管理人，基金托管人的债权获得优先受偿地位，如基金份额持有人在基金财产中的份额足以清偿基金管理人，基金托管人的债权，则他们将获得足额受偿，这样便侵害了其他破产债权人的利益。建议加入“基金管理人，基金托管人对基金份额持有人的债权不得与基金财产抵消。”
    第三，基金财产转归基金基金管理人，基金托管人运作后，基金份额所有人已经不再有法律意义上的完全所有权，因而基金份额持有人的债权人不得对基金资产主张强制执行。但是基金份额持有人有享受基金权益的权利，其债权人并不是完全与基金财产隔离，可以继承基金份额持有人基金权益来实现其债权。在此问题上，必须考虑到的情形是当基金份额持有人欺诈债权人，用投资于基金的方式来逃避债务时，其债权人有何等权利？这是信托法里不可逃避的问题。笔者认为，兼顾两者利益的均衡，应该准许债权人请求撤销基金资产的信托，基金管理人，基金托管人应支付基金份额持有人在基金资产中的资金份额。
   
    草案第十四条：
    国务院证券监督管理机构依法对基金活动实施监督管理。
    主题：监管机构
    修改建议：
    中华人民共和国证券监督管理委员会依法对基金活动实施监督管理。
    评价及修改理由：
    美国《1940年投资顾问法》，第3，4，5，6，7，8，9，10，11，12，13，14，16，17，18各条明确指出其投资基金业的监管机关为“证券交易委员会”（SEC）。英国《1986年金融服务法》指出投资基金业监管机构是“证券投资委员会”（SecuritiesInvestmentBoard）,英国学者AlanPage与RobertFerguson指出“证券投资委员会是用来取代1958年《欺诈投资防治法》建立起来的监管机关。”日本《证券投资信托法》规定投信事业监管机关为日本财政部。
    我国台湾已经确立了由证券监督管理委员会作为证券市场集中统一监管机关的监管架构，将证监会明确写入法律，既台湾《证券投资信托事业管理办法》将证券投资基金的监管权授予了财政部证券管理委员会。香港《单位信托和共同基金守则》第5章明确将对香港经理公司的监管机关规定为“证券与期货委员会”。
    我国《证券法》通篇没有出现“中国证监会”字样，而只是笼统称为“国务院证券监督管理机构”。1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第五条规定，基金的设立，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）审查批准。
    纵观世界各国成例，投资基金的监管机关大多是证券监督管理机关，我国的基金监管权已经从中国人民银行转归证监会行使，因此建议将草案中有关“国务院证券监督管理机构”都明确为“中华人民共和国证券监督管理委员会”，如第6条第2款、第14条、第15条、16条等。可以在第一次将“国务院证券监督管理机构”修改为“中华人民共和国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）”字样。
   
    备注：此建议已于10月初提交人大法工委
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->仲裁